新型冠状病毒疫情防控下政府采购面临的八大法律问题剖析
2020年1月，湖北省武汉市爆发了严重的新型冠状病毒感染肺炎疫情（以下简称“新冠肺炎疫情”或“疫情”），且疫情蔓延至全国其他地区。鉴于目前新冠肺炎疫情的严峻形势，根据中央及地方政府的各项要求，全国各地的单位均在不断加强疫情的防控工作。为保证防控工作的顺利开展，从财政部到省市财政部门均针对疫情防控期间的政府采购活动出台了相应的规范性文件。
国浩成都办公室（以下简称“本所”）对上述规范性文件进行研究后，再结合长期为各级政府部门提供政府采购法律服务的经验，现就新型冠状病毒疫情防控形势下政府采购的相关法律问题分析如下，供各方政府采购当事人及监管部门在决策时参考。
一、关于“紧急采购”的相关问题
为贯彻落实习近平总书记对新型冠状病毒感染肺炎疫情防控工作作出的重要指示批示精神，财政部办公厅于2020年1月26日发布了《关于疫情防控采购便利化的通知》（以下简称“《通知》”），明确了“使用财政性资金采购疫情防控相关货物、工程和服务的，应以满足疫情防控工作需要为首要目标，建立采购‘绿色通道’，可不执行政府采购法规定的方式和程序，采购进口物资无需审批”。
各省市财政部门也相继针对疫情防控期间的政府采购活动出台了文件，如四川省财政厅在《四川省财政厅关于新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控工作实行紧急采购的通知》中也明确了“在新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控工作中，四川省各级国家机关、事业单位和团体组织（以下简称采购单位），使用财政性资金采购新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控工作有关货物、工程和服务的，可以实行紧急采购”。
根据上述规范性文件可以确定，凡是使用财政性资金采购新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控工作有关货物、工程和服务的，皆属于《政府采购法》第85条“紧急采购”的情形。虽然“紧急采购”不适用《政府采购法》及《政府采购法实施条例》等法律法规，可不执行政府采购法规定的方式和程序，但我所认为采购人应当注意以下法律风险：
1. 采购人应严格把控“新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控工作有关货物、工程和服务”的范围，切忌以新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控工作为名违反政府采购规定实施其他采购。
2. 采购人在“紧急采购”中，应同样参照《政府采购法》及《政府采购法实施条例》等法律法规的规定，严格完成履约验收工作，并加强疫情防控采购项目采购文件和凭据的管理，留存备查。
3. 采购人在“紧急采购”中，如遇采购标的所涉价格畸高或畸低的，在采购前应当主动向监管部门请示汇报后再行采购。
二、关于未开、评标的政府采购项目的相关问题
经查询各省市政府采购官网后发现，各省市均针对疫情防控期间的政府采购活动发布了相关通知，比如四川省发布了《四川省财政厅关于疫情防控期间暂停政府采购开标评审活动的通知》，明确暂停政府采购项目的开标、评审、专家抽取（含借用）工作。恢复时间将通过“四川政府采购网”另行通知。
本所认为就未完成开标、评标工作的政府采购项目按各自所属地区的规定执行即可。
三、关于已完成开标、评标工作，但未签订《政府采购合同》的政府采购项目的相关问题
(一) 如采购任务未取消，则应依法继续开展采购活动
根据《国务院办公厅关于延长2020年春节假期的通知》第一条，“延长2020年春节假期至2月2日（农历正月初九，星期日），2月3日（星期一）起正常上班。”2020年2月3日即为春节假期后的第一个工作日，采购人应从2月3日起恢复法定期间的计算，按《政府采购法》及《政府采购法实施条例》等法律法规的规定在法定期间内完成中标通知书发放、发布中标公告以及签订《政府采购合同》等程序性事项，否则将承担相应法律责任。
(二) 如采购任务取消，则依法废标并发布公告
根据《政府采购法》第三十六条，“在招标采购中，出现下列情形之一的，应予废标：……（四）因重大变故，采购任务取消的。废标后，采购人应当将废标理由通知所有投标人。”
第三十七条，“废标后，除采购任务取消情形外，应当重新组织招标；需要采取其他方式采购的，应当在采购活动开始前获得设区的市、自治州以上人民政府采购监督管理部门或者政府有关部门批准。”
采购人若认为由于目前的疫情防控工作导致采购目的已无法实现，决定取消采购任务的，则应立即作出废标决定并及时发布公告，避免造成进一步的损失。
四、关于已完成开标、评标工作，且已签订《政府采购合同》的政府采购项目的相关问题
根据《政府采购法》第五十条，“政府采购合同的双方当事人不得擅自变更、中止或者终止合同。
政府采购合同继续履行将损害国家利益和社会公共利益的，双方当事人应当变更、中止或者终止合同。有过错的一方应当承担赔偿责任，双方都有过错的，各自承担相应的责任。”
1. 若当前的疫情防控工作对已签订的《政府采购合同》的履行不产生影响，则采购人与中标、成交供应商之间仍应依法履行《政府采购合同》。
2. 若采购人认为由于目前的疫情防控工作将导致《政府采购合同》无法继续履行或继续履行《政府采购合同》也无法实现采购目的，继续履行合同只是浪费财政性资金的，采购人则应依法与合同相对方解除《政府采购合同》，以免造成进一步的损失。
3. 若采购人认为待疫情防控工作结束后可以继续履行《政府采购合同》，或者只要适当调整《政府采购合同》部分内容即可继续履行《政府采购合同》的，采购人也可与合同相对方协商签订相关《补充协议》。但值得注意的是，采购人仍应本着公平、公正和公开的原则与合同相对方签订《补充协议》，不可通过《补充协议》给予合同相对方不正当利益。
五、关于中标、成交供应商是否有权拒绝签订《政府采购合同》的相关问题
根据《政府采购法实施条例》第七十二条，“供应商有下列情形之一的，依照政府采购法第七十七条第一款的规定追究法律责任：……（二）中标或者成交后无正当理由拒不与采购人签订政府采购合同；…….”
由于供应商无正当理由拒不与采购人签订政府采购合同，应承担相应法律责任，故对“正当理由”的理解和认定就成为判断供应商拒绝签订政府采购活动是否合法的关键。
由于目前政府采购法律法规体系未对“正当理由”进行明确的定义和界定，再加上《政府采购法》第四十三条明确规定，政府采购合同适用合同法，所以在实务操作中，财政部门往往是以《合同法》第一百一十七条关于“不可抗力”的定义来认定“正当理由”。而根据《合同法》第一百一十七条的规定：“本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”
新冠肺炎疫情作为一种突发性的传染病事件，不仅当事人不能预见，而且具有专业知识的病毒学和医学专家也无法预见。且其从爆发至今，尚未有特效药能有效治疗或阻止其传播。从构成要件上看，新冠状肺炎疫情符合前述不可抗力的定义。
综上所述，我所认为如果中标、成交供应商认为目前疫情防控工作导致其已经无法履行《政府采购合同》，其有权拒绝签订《政府采购合同》。
六、关于中标、成交供应商是否有权解除《政府采购合同》的相关问题
根据《政府采购法》第四十三条，“政府采购合同适用合同法。采购人和供应商之间的权利和义务，应当按照平等、自愿的原则以合同方式约定。”
《合同法》第94条第1款规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的。”
新冠肺炎疫情符合前述不可抗力的定义已在前文中阐述，这里就不再赘述。那么根据《合同法》以及《政府采购法》的上述规定，如果中标、成交供应商确因疫情防控工作导致其无法履行合同，则其有权解除《政府采购合同》。
七、关于《政府采购合同》当事人违约责任的相关问题
根据《合同法》第117条规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任”；《民法总则》第180条规定：“因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定的，依照其规定。”
根据前述规定，鉴于不可抗力作为法定免责事由，《政府采购合同》当事人因新冠肺炎疫情造成的延迟履行等违约后果，通常不需要承担民事责任。但应提请各方政府采购当事人关注以下四种例外情形：
1. 疫情发生后签订的合同。在此情况下，合同当事人应当预见疫情对合同履行的影响，故合同当事人主张据此免责存在无法得到全部或部分支持的风险。就本次新冠肺炎而言，我所倾向于认为，以2020年1月20日钟南山教授正式宣布新冠肺炎具备“人传人”特性作为“疫情发生后”的时间节点较为合理。
2. 疫情与违约不存在因果关系。若新冠肺炎疫情对履行合同未造成实质性影响，或者当事人的违约并非疫情导致，那么违约方不得以新冠肺炎疫情构成不可抗力为由主张免责。
3. 疫情发生在迟延履行期间。根据《合同法》第117条规定，若合同当事人在疫情发生前存在延迟履行行为，导致迟延履行期间遭遇新冠肺炎疫情，那么该违约方不得以新冠肺炎疫情构成不可抗力为由主张免责。
4. 一方当事人导致的扩大损失。依据《合同法》第118条规定，若一方当事人在新冠肺炎疫情发生后，未采取适当的减损措施，导致损失扩大的，对于扩大部分的损失，该方当事人不得以新冠肺炎疫情为由主张免责。
八、关于政府采购争议解决时效性的相关问题
政府采购争议解决方式所涉的询问、质疑以及投诉程序都有严格的时效性要求，如采购人或代理机构必须在收到供应商的书面质疑后七个工作日内作出质疑答复等。那么疫情防控事件是否能作为上述程序所涉期限中止、中断（参考《民事诉讼法》）以及延期的法定事由就成为关乎监管部门和各方采购当事人权益的问题所在。
我所认为，由于《政府采购法》及《政府采购法实施条例》等法律法规未就不可抗力对询问、质疑以及投诉程序所涉期限是否造成影响作出规定，所以疫情防控事件不能作为上述程序所涉期限中止、中断（参考《民事诉讼法》）以及延期的法定事由，即政府采购当事人以及监管部门仍以2020年2月3日作为春节假期后的第一个工作日，来计算相关程序的时效问题。
另外我所也注意到，部分省市的政府采购官网也已就上述问题发布了相关文件，如上海市财政局发布的《关于疫情防控期间政府采购投诉举报工作安排的通知》，明确了自文件发布之日起，上海市财政局不再现场接待外来人员办理政府采购投诉举报事宜，暂停现场受理、质证等工作，相关业务改为网上办理。现场业务恢复时间另行通知。
作者简介
李世亮
国浩执行合伙人
业务领域：土地制度、政府公共决策、国有资产管理、投融资等
邮箱：lishiliang@grandall.com.cn
邓永嘉
国浩成都办公室律师
业务领域：政府采购、行政执法、公司业务、民事纠纷等
邮箱：dengyongjia@grandall.com.cn
相关阅读
【 本文为作者原创，如需转载请通过留言方式联系本公众号运营者，谢谢！】