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《中国刑事法杂志》2018年第5期要目

【刑法理论】

行刑鸿沟：实然、根据与坚守

——兼及我国行政犯理论争议问题及其解决路径

魏昌东（3）

法定犯与行政犯的源流、体系地位与行刑界分

陈金林（25）

【个罪研究】

犯罪成本制约犯罪数额认定的路径审视

张平寿（43）

论环境监管失职罪与环境法的衔接

王哲（67）

【诉讼理论】

刑事诉讼中的专家辅助人：制度变革与优化路径

吴洪淇（73）

中国式陪审制度的溯源与重构

步洋洋（88）

论罪行遗漏的处理模式

聂友伦（100）

【调查报告】

律师在认罪认罚从宽制度中的定位及其完善

——以Z省H市为例的实证分析

胡铭（115）

基于Logistic回归的无罪判决生成路径的实证分析

夏伟（127）

【刑法理论】

1.行刑鸿沟：实然、根据与坚守

——兼及我国行政犯理论争议问题及其解决路径

作者：魏昌东（上海社会科学院法学研究所）

内容提要：行政犯是一个兼具立法论与司法论性质的问题，自行政犯被纳入刑法的视野以来，已然成为了一个难解甚至无解的课题。行政犯问题的核心在于行刑关系，解决问题的关键当是如何定位与处理行刑关系，以提出有效解决二者关系的可行方案，“行刑鸿沟”理论的建构，是化解“行政犯陷阱”的钥匙。“行刑鸿沟”的核心，是在确认行政犯行政违法性的前提下，根据刑法法益保护必要性原则的要求，坚守刑法评价独立性的原则，合理界定在不同法益保护必要性的条件下，由行政不法向刑事不法转化的条件、根据与要素，据以形成明确的行刑关系界分标准与认定依据。

关键词：行政犯；双重违法性；行刑鸿沟；实质标准

2.法定犯与行政犯的源流、体系地位与行刑界分

作者：陈金林（武汉大学法学院；武汉大学经济犯罪研究所）

内容提要：在思想渊源上，法定犯的本质常与实定法的禁止联系在一起，行政犯则与警察秩序、行政不服从等具有密切的关联。这两个常被等同的概念所对应的犯罪，在制度中不断膨胀。但有关其界定的观点，多与当今的犯罪本质观法益侵害说或伤害原则脱离，由此造成这类犯罪划分既无规范意义，又隐含着被滥用的危险。以这类犯罪间接威胁的最终利益作为法益，以抽象危险犯的限制工具限制其成立范围，有助于妥当划定法定犯与行政犯的范围，为它们与典型犯罪以及行政不法的区分找到合理的标准。

关键词：法定犯；行政犯；法益；构成要件类型；抽象危险犯

【个罪研究】

3.犯罪成本制约犯罪数额认定的路径审视

作者：张平寿（浙江省宁波市象山县人民检察院检委会）

内容提要：当前司法实务机关在犯罪数额认定中对犯罪成本因素的处理，存在着因对司法解释性规定的理解差异而形成的操作混乱，理论界亦基于整体财产减少说、个别财产减少说、折中说等不同立场对犯罪成本的处理持有不同争论。无论将犯罪成本数额一律计入犯罪数额，抑或将犯罪成本数额绝对扣除于犯罪数额，均存在难以克服的理论弊端和实践危害。应基于法益保护和权利保障合理平衡的双重视角，根据实质的个别财产减少说对犯罪成本数额与犯罪数额关系进行处理，确立一般等价物扣减原则、同类物相抵原则、被害人目的符合性原则。上述原则择一适用，只要满足其一，即应以被害人所丧失财物数额与犯罪成本数额的差额作为损失计算依据进而认定为犯罪数额。

关键词：犯罪成本；犯罪数额；路径；财产；损失

4.论环境监管失职罪与环境法的衔接

作者：王哲（中国政法大学民商经济法学院）

内容提要：目前我国环境监管失职罪和与之相关的环境法都各自存在着不足，而这些不足导致了环境监管失职罪和环境法在衔接上存在问题。环境监管的失职使得环境监管效果欠佳，最终环境安全缺乏有效的保护。因此，应从我国环境监管失职罪和环境法存在的问题入手，对这些问题进行分析和修正，使我国环境监管失职罪和环境法的衔接更加的完善，也使我国环境刑法体系更加完善。

关键词：环境监管失职罪；环境法；衔接问题；完善

【诉讼理论】

5.刑事诉讼中的专家辅助人：制度变革与优化路径

作者：吴洪淇（中国政法大学证据科学教育部重点实验室）

内容提要：在我国刑事审判中引入的专家辅助人制度已经在司法实践当中产生重要影响。该制度在我国的引入与确立有着独特的社会历史背景。公权力垄断专业问题判断的传统格局在司法鉴定体制改革中正在逐步瓦解，司法鉴定环节错误的频频发生并最终导致屡屡出现的错案催生了该制度的产生。在既有的制度体系当中，新近嵌入的专家辅助人制度需要与既有制度进行艰难的磨合。中国的专家辅助人制度在准入标准、准入程序、作用范围和意见的效力上都独具特色。在司法实践中，专家辅助人制度基本定位、基础性材料获取、准入标准、专家辅助人在法庭上的基本程序等问题还亟待进一步完善。

关键词：专家辅助人；司法鉴定；专家证人；刑事错案；证据

6.中国式陪审制度的溯源与重构

作者：步洋洋（西北政法大学刑事法学院；西北政法大学刑事法律科学研究中心）

内容提要：人民陪审员制度于我国当下的改革，似乎与司法领域甚至其他领域的改革一样，逐渐演变为一个纯粹的中国式问题。肇始于百年前的“陪审之议”在我国当下呈现出“陪而不审、审而不议、议而不言”“驻庭陪审、编外法官”功能“异化”、事实审与法律审相区分的程序机制未有实质推进等多重实践样态。立足于陪审制度改革的现实语境，人民陪审员制度于我国当下之改革应当在直面“中国问题”的同时，以“世界眼光”进行观察，构建中国式陪审制度改革完善的本土化进路，即先立足于“参”,再着眼于“审”,围绕着完善制度运行的配套机制、健全法官指示制度、深化参审职权配置等方面重点解决民众如何参与及有效参与的双重化改造路径。

关键词：陪审；人民陪审员；价值定位；实践样态；本土化路径；参审职权配置

7.论罪行遗漏的处理模式

作者：聂友伦（中国人民大学诉讼制度与司法改革研究中心；中国人民大学法学院）

内容提要：罪行遗漏是司法实践中普遍存在的现象，因缺乏理论支持，实务中的处理方式略显混乱。解决此问题，首先需对各诉讼阶段可供适用的处理方式进行梳理，再以一定的标准界分不同类型的罪行遗漏，并以此进行模式化的建构。通过引入禁止重复评价原则，可初步以评价错误与评价不足构建实体法标准的处理模式。但囿于诉讼认识的局限性，该模式不宜司法实务适用。基于应然的诉讼认识逻辑，罪行遗漏的处理模式必须从程序法入手，以案件范围为基础、以案件同一性为界分标准予以建构。案件同一性分为事实上同一与法律上同一两类情形，遗漏之罪行属其中任一种时，皆应将其视为案件之一部；对于无同一性的罪行遗漏，则应作另案处理。

关键词：漏罪；禁止重复评价；案件同一性；事实上同一；法律上同一

【调查报告】

8.律师在认罪认罚从宽制度中的定位及其完善

——以Z省H市为例的实证分析

作者：胡铭（浙江大学光华法学院；国家 “2011 计划”司法文明协同创新中心）

内容提要：我国的认罪认罚从宽制度尝试建立辩护律师和值班律师二元分立的模式，并在2018年《刑事诉讼法（修正草案）》中予以确认。以试点城市Z省H市为例，认罪认罚案件律师全覆盖有助于保障被追诉人的基本权利，但律师保障认罪认罚的自愿性、明智性的核心作用尚未能充分发挥，存在值班律师制度被异化为见证制度等风险。完善律师在认罪认罚从宽制度中的定位，应推动认罪认罚案件中围绕有效辩护展开的律师深度参与和值班律师法律帮助的实质化，实现律师辩护和法律帮助的有效衔接与融合，构建控辩协商的正当程序。

关键词：认罪认罚从宽制度；辩护律师；值班律师；控辩协商

9.基于Logistic回归的无罪判决生成路径的实证分析

作者：夏伟（东南大学法学院）

内容提要：我国无罪判决的生成主要是由审判因素和辩护因素推动的，检控因素并不能显著影响无罪判决的作出；审判因素的推动力远大于辩护因素，约有三成无罪辩护受到法院支持，所谓“法院不愿意作出无罪判决”其实是一个伪命题。无罪判决率低并不能真实反映我国无罪案件刑事司法的现状，造成我国无罪判决率低的主要原因在于：在侦查、审查起诉阶段，很多案件由于事实不清、证据不足或情节轻微而被撤销或不被起诉，前端无罪案件被过滤得较为彻底导致后端无罪辩护的空间被大大压缩；辩护律师基于辩护风险的考量，在无罪辩护与有罪量刑辩护之间更倾向于选择后者。因此，正确认识我国无罪判决的关键不在于提升无罪判决率而在于提升无罪判决的准确性。

关键词：无罪判决；Logistic回归；辩护因子；审判因子

《中国刑事法杂志》是中国最具权威性的刑事法律专业学术期刊，由最高人民检察院检察理论研究所主办。本刊的办刊宗旨是坚持以学术为重，以反映刑事法领域的前沿理论和司法实践中的突出问题为己任，并突出理论性和实践性的有机结合。

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