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《河南财经政法大学学报》2020年第5期要目
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【法治中国】1.“宪法全面实施”的意义探析与模式建构苗连营（1）2.税权集中背景下的税收法定原则王茂庆（14）3.国家公园立法基本问题新探侯宇；陈科睿（22）【民生法学】4.因应劳动力市场灵活化的我国劳动法改革吴万群（30）5.论我国小商贩营商资格登记之分层蔡科云；宋雨琪（39）6.劳动者留置权的正当性阐释——对一则最高人民法院公报案例的批评王硕（50）【部门法学】7.绿色原则的裁判功能、适用要求及法律效果魏宏斌（59）8.我国最密切联系原则兜底适用的文本特质与实践展开张丽珍（71）9.人工智能应用于行政处罚的风险治理魏琼；徐俊晖（84）10.公平原则视角下未检车辆免责条款析论王雯慧；张旭东（94）11.论海牙判决公约视域下的共同法院规则——兼论“一带一路”倡议下司法协助的中国进路张春良；黄姗（103）12.美国国家安全信息豁免公开的双重路径李淮；蔡瑶（114）【司法制度研究】13.立案登记背景下立案调解实证研究张嘉军；安帅奇（127）14.反思第三人撤销之诉与案外人申请再审的关系——基于立法、司法、法理的多维角度刘东（143）15.被追诉人阅卷权的理论反思与实践路径黄小龙（157）
1.“宪法全面实施”的意义探析与模式建构
作者：苗连营（郑州大学法学院）
内容提要：新时代的“宪法全面实施”蕴含着丰富的制度内涵和鲜明的时代价值；“健全保证宪法全面实施的体制机制”不仅强调宪法实施布局的“全面性”，而且凸显了宪法实施的“制度思维”，强调要通过制度建设来确保宪法的实施。从逻辑结构看，“宪法全面实施”包括实施内容的全面性、实施范围的全面性、实施领域的全面性、实施主体的全面性、实施方式的全面性等。从实施形态看，我国宪法实施有保障性实施、执行性实施、监督性实施等多种类型，呈现出多方主体、多种方式、多条路径有机结合、协调推进的显著特征，是一种多元复合型的宪法实施模式。只有充分尊重并利用既有的宪法秩序和制度资源，编织起相互衔接、同频共振的保证宪法全面实施的制度之网，才能促进宪法实施的长足发展并把宪法实施提高到一个新的水平。
关键词：宪法全面实施；意义探析；体制机制；模式建构
2.税权集中背景下的税收法定原则
作者：王茂庆（山东科技大学文法学院）
内容提要：在税权集中背景下，落实税收法定原则，在税收法律主义、“无代表不纳税”、财产权保障三个层面上，为税权的横向集中提供了合法性支撑，但无意中“锁定”了税权的纵向集中。税收法定原则虽然在税收法律主义层面上与税权的纵向集中形成了契合，却不能为其提供合法性论证，而且蕴含着“解锁”税权纵向集中的“基因”。在全国人大及其常委会行使专属税收立法权的体制下，应该利用法条横向授权，审慎“解锁”税权的横向集中，同时扩大法条纵向授权，并通过特别授权的方式，积极“解锁”税权的纵向集中。
关键词：税权集中；税收法定；授权立法
3.国家公园立法基本问题新探
作者：侯宇；陈科睿（郑州大学法学院宪法与行政法学研究中心；河南财经政法大学民商经济法学院）
内容提要：国家公园制度已经成为全世界公认的自然文化保护制度。我国国家公园制度发展相对滞后，现行国家公园立法存在立法理念单一、立法散乱且职能交叉堆叠等诸多弊端。我国国家公园立法宜秉持新时代“生态保护第一、国家代表性、全民公益性”国家公园立法新理念，借鉴行政法上的公物理论作为国家公园立法的理论基础，把国家公园定性为提供公共利用的公物，采用“框架立法、实施细则与技术导则相结合”的立法模式，在明确国家公园国有定位、类型化、事权统一的前提下，建立统一管理体制，妥善建构维护各方利益主体的权利保障机制。
关键词：国家公园；法治化；立法模式；公物
【民生法学】
4.因应劳动力市场灵活化的我国劳动法改革
作者：吴万群（阜阳师范大学政法学院）
内容提要：自20世纪末以来，受全球化和信息化的强力驱动，劳动力市场灵活化在西方国家成为不可逆转的趋势，这些国家逐步改革劳动法以放松对于劳动力市场的管制。劳动法以保护劳动者权利为主旨，会限制劳动力市场灵活性，但劳动法不否定甚至维护劳动力市场灵活性，这种纠葛关系使放松劳动法管制的改革难免具有高度复杂性与争议性。德、荷、法、英等西方国家的劳动法改革在放松管制的相同目标之下，采取了有差别的具体改革措施，并体现出不同的改革思路与特点，相关的探索与实践提供了有借鉴价值的经验。就我国而言，未来劳动法改革的基本策略应包括：以公平与效率的平衡为目标导向，运用社会对话机制协调劳雇利益，将“灵活”与“安全”的联结作为改革的进路。
关键词：劳动力市场灵活化；放松劳动法管制；劳动者权利；用工自由
5.论我国小商贩营商资格登记之分层
作者：蔡科云；宋雨琪（湖北大学政法与公共管理学院；湖北大学）
内容提要：小商贩具有经营主体多元、经营方式多样、群体数量庞大、市场需求广泛的特点。小商贩也面临经营许可缺失、经营地点流动和就业状态不稳的现实之问。新时代针对小商贩营商环境法治化命题，要面向小商贩营商资格立法空白与制度重叠问题，进一步推进商事登记理念与制度改革。营商主体多元化改革背景下，小商贩的法律属性被界定为“商个人”。小商贩尤其是游商走贩从“无证商贩”到“有证经营”的转型，是商事登记法“分层登记”制度的初衷。落实“分层登记”制度，还应从“市场动态监管、综合执法改革、社区属地营商环境改善、大数据信用信息收集与应用”四方面完善小商贩分层登记的配套措施。
关键词：小商贩；营商环境；营商主体；分层登记
6.劳动者留置权的正当性阐释——对一则最高人民法院公报案例的批评
作者：王硕（天津商业大学法学院）
内容提要：最高人民法院公报案例“长三角商品交易所有限公司诉卢海云返还财产纠纷案”实际上确立了否认劳动者留置权的裁判规则。该案的二审判决否认劳动者与用人单位具有平等、独立的法律地位，将劳动者视为用人单位的附庸，不分场合地将劳动合同关系视为纯粹的用人单位内部关系。这一判决不仅有悖于劳动法的基本原理，而且有悖于先前的司法实践。为实现个案公正、保障用人单位正常开展生产经营活动，应当对劳动者留置权的行使施加合理的限制，而不宜全盘否定。作为高法公报案例，该案判决的误导性不容小视。应当尽快对其加以修正，肯定劳动者留置权的正当性。留置权作为一种私力救济的手段，可以有效弥补公力救济之不足，在维护劳动者权益及维护社会和谐稳定方面有着独到的现实意义。
关键词：劳动者留置权；劳动合同；私力救济
【部门法学】
7.绿色原则的裁判功能、适用要求及法律效果
作者：魏宏斌（福建师范大学福清分校绿色法治研究院）
内容提要：绿色原则是新时代中国特色的民法基本原则，其进入民法具有重要的理念意义和现实指导作用。民法上关于绿色原则具体制度的建立应当从抽象的社会法的生态主义转向具体民法中私主体的具体的绿色责任承担。而只有当绿色原则具有裁判功能时，才能实现该转向。当下司法实践中，有不少案件早已直接援引绿色原则作为裁判依据，但却因在理论上尚未明晰其适用要求，导致一定程度的适用乱象。绿色原则的司法适用应当遵循节制、准确、必要和适度、说理充分的要求。作为民法中一种限制性原则，在适用的法律效果上，绿色原则将形成对当事人诉权、实体权利的限制或改变，以及因权利义务改变而产生的法律后果的限制。司法部门应当对适用绿色原则的法律效果有准确的预见和评判。
关键词：绿色原则；司法适用；裁判功能；适用要求；权利限制；法律效果
8.我国最密切联系原则兜底适用的文本特质与实践展开
作者：张丽珍（山东农业大学法学系）
内容提要：我国法律适用法第二条第二款规定了最密切联系原则，也确立了最密切联系原则在该法中的兜底地位。从法教义学角度而言，法律适用法第二条第二款赋予了最密切联系原则兜底适用的隐逸性和谦抑性、自足性和独立性、补缺性和涵容性的内在特质，最密切联系原则应在这些特质中实现其兜底功能。从司法实践来看，最密切联系原则兜底适用不尽如人意，出现不真正兜底、不必要兜底、不适当兜底、不独立兜底等悖离最密切联系原则兜底本意的情况。后续司法解释应明确法律适用法第二条第二款的适用情形，强调“本法和其他法律对涉外民事关系的法律适用没有规定的”这一条件设定，并完善已有相关法律选择规范，使最密切联系原则的兜底功能在实践中正态展开、良性运行。
关键词：最密切联系原则兜底适用；文本特质；司法实践；法律适用法第二条第二款
9.人工智能应用于行政处罚的风险治理
作者：魏琼；徐俊晖（华东政法大学法律学院）
内容提要：随着行政执法信息化的高速发展，以大数据和算法为核心的人工智能在行政处罚中的应用日渐广泛，诸如行政处罚裁量基准的智能化、行政处罚过程的智能化及行政处罚决定的智能化等，这些应用都彰显出人工智能与行政处罚彼此之间交互融合的巨大潜力。但在人工智能应用于行政处罚领域中也存在着一定的风险，如处罚执法能力弱化、处罚违法、处罚明显不当等。为此，有必要对人工智能应用于行政处罚进行风险治理，其举措有三：搭建行政处罚执法中人与人工智能协作平台，健全包含人工智能的行政处罚信息公示制度、革新行政处罚执法中的人工智能技术等。为此，在我国行政处罚法修改之际，宜制定专门条款以规范人工智能应用于行政处罚的风险，做到以“智能”应对人工智能所带来的风险，使人工智能更好地服务于行政处罚执法活动，加快智慧处罚进程，强化信息化时代法治政府与数据政府的建设。
关键词：人工智能；行政处罚；明显不当；风险治理；智慧处罚
10.公平原则视角下未检车辆免责条款析论
作者：王雯慧；张旭东（上海交通大学凯原法学院）
内容提要：车辆保险合同中未检验车辆免责条款有违公平原则，属于保险法第十九条第一款规定的“免除保险人依法应承担的义务”之情形，应属无效条款。实务中法院倾向于通过形式认定对该条款的效力作出判定，但该类保险附随给付条款应主要借助以公平原则为导向的实质认定手段进行规制。未检车辆免责条款的设立初衷是控制承保车辆的风险，但是实践经验证明未检验车辆并不必然处在危险状态之中，未检验与危险增加之间通常没有关联性。为解决保险人控制经营风险与被保险人转移风险之间的矛盾，双方可以约定将该条款由状态免责条款转变为原因免责条款，以避免矫枉过正之嫌。
关键词：公平原则；格式条款；实质认定；状态免责；原因免责
11.论海牙判决公约视域下的共同法院规则——兼论“一带一路”倡议下司法协助的中国进路
作者：张春良；黄姗（西南政法大学国际法学院）
内容提要：共同法院是区域司法一体化的产物，它通过司法、司法解释甚至立法功能反哺区域一体化的进程，为世界各重要区域所倚重。《海牙承认与执行外国民商事判决公约》（以下简称《海牙公约》）数易其稿终获通过，我国业已签署但尚未批准。针对各国围绕共同法院最具争议的定义问题、搭便车问题、适用方式的保留声明问题，公约采取了更具衡平性的识别标准、更具个性化选择的实施渠道以及更具主体性的缔约国地位。后公约时代，我国应从理性、务实和未来立场考量共同法院规则的未来模式，使其近可为中国周边共同体和“一带一路”倡议走深落实所镜鉴，阶段性地推动“中国+”模式下区域共同解纷机制及其判决流通制度的构建，远可续笔《海牙公约》，共同与《协议选择法院公约》构成三位一体的制度安排，践行公约始作俑者统合管辖权与判决国际流通的大一统抱负。
关键词：共同法院规则；海牙判决公约；承认与执行；“一带一路”倡议
12.美国国家安全信息豁免公开的双重路径
作者：李淮；蔡瑶（中国政法大学法学院）
内容提要：行政特权与《信息自由法》中的第一豁免条款共同开辟了美国国家安全信息豁免公开的两条路径。第一豁免条款确立的“国防、外交利益”保密标准，取代了原“公共利益”保密标准，限制了豁免公开范围，具有进步意义。经过1974年修法，豁免条款被增设限制条件，强调定密信息的“事实上”和“适当”两要素，注重“事前定密”规范性。法院在国家安全信息案件中极为尊让，多止于形式审查，采行“有效规范依据→定密特殊要求→主体资格正当”的审查标准，但也能动地创造了“沃恩索引”，弥补了仅审查行政宣誓书的不足。通过实践发展而来的行政特权，由总统及相关高级官员所行使，旨在依法不向立法机关和司法机关公开特定政府信息，但其主张应当合理，局限为军事、外交和国家安全事项。反观我国，有必要批判吸收美国经验，保证真正的国家秘密受到保护，非涉密事项不被排除于公开范围，实现“以公开为原则，以保密为例外”，推动政府信息公开制度取得运行实效和精细化发展。
关键词：国家安全信息；豁免公开；第一豁免条款；行政特权；信息自由法
【司法制度研究】
13.立案登记背景下立案调解实证研究
作者：张嘉军；安帅奇（郑州大学法学院；郑州大学检察公益诉讼研究院）
内容提要：在构建和谐社会背景下而建构的立案调解制度，尽管具有减轻法院案件压力、合理配置司法资源、调动社会力量化解纠纷等价值和功能，在实行立案登记后，这一制度运行效果并不理想，在实践中暴露出诸多问题。导致这些问题出现的原因既有制度层面、思想层面，也有政策层面的。为了让立案调解发挥应有的作用，立案调解应积极应对时代的挑战并作出相应的调整与改革。在对立案庭整体功能进行调整的原则下，应建立多元调解室，二元化调解机制，明确立案调解的案件范围、期限和具体流程，建立部分案件调解前置以及立案调解激励机制等。
关键词：立案登记；立案调解；调解政策
14.反思第三人撤销之诉与案外人申请再审的关系——基于立法、司法、法理的多维角度
作者：刘东（华东政法大学法律学院）
内容提要：就如何选择适用第三人撤销之诉和案外人申请再审，现行立法采取了并行适用外加赋予第三人选择权的模式。针对同一事由，立法同时赋予第三人两种相似的救济手段，存在着过度保护的嫌疑，还有可能造成第三人“逐一提起、试错排除”的局面。经过对比分析，第三人撤销之诉较之案外人申请再审有着诸多优势，且与“当事人立场”的诉讼观更加契合，可替代案外人申请再审作为第三人权利保护的唯一事后性救济手段。为避免第三人撤销之诉起诉门槛过低可能给裁判稳定性造成的冲击，可以从诉讼告知制度的设置、第三人类型的健全及审理程序的二阶化构造等方面对第三人撤销之诉作进一步的优化。
关键词：第三人撤销之诉；案外人申请再审；诉讼告知；二阶化构造
15.被追诉人阅卷权的理论反思与实践路径
作者：黄小龙（湘潭大学法学院）
内容提要：我国阅卷权制度的立法设计对被追诉人阅卷权未予明确承认。两高三部《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》出台及相关证据开示实践探索为被追诉人阅卷权带来了新的发展契机，被追诉人阅卷权已然在司法实践中萌芽。我国立法对被追诉人阅卷权既不能固步自封，亦不能过于超前司法实践。基于当前司法实际，可以采取强制开示与裁量开示相结合的原则，根据诉讼阶段规定办案机关相应的开示权限或义务，并对侵损被追诉人阅卷权的情形配置合理的救济途径，同时明确其权利限度，进而规范被追诉人阅卷权。
关键词：被追诉人阅卷权；强制开示；裁量开示
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责任编辑 | 吴珊
审核人员 | 张文硕
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