《河南财经政法大学学报》2022年第4期要目

《河南财经政法大学学报》2022年第4期要目

【法治中国】

1.论突发事件应对中的先行用地

作者：方涧（浙江工商大学法学院）

内容提要：从历史维度考察，出于耕地保护的需要，我国建构了严格的农用地转用和土地征收审批程序，而突发事件应对中的先行用地则是行政应急原则在土地治理领域的自然延伸，这种常态化的用地审批与应急管理下的突破共同演绎了用地审批制度的变革逻辑。国家自卫权、宪法的行政组织效能与紧急状态条款、行政效能原则的程序表达共同构成了先行用地的理论和规范支点。在我国现有法律体系规范中，这种先行用地实质上包括土地征用和征用转征收两种情形。在制度建构中，应对先行用地的适用类型进行开放性控制，容忍一定程度的“行政异化”，达至与永久基本农田制度和建设用地指标控制的制度衔接，同时在用地审批规范内部通过对申请和批准主体、补偿等问题的规范寻求自我平衡。

关键词：突发事件；先行用地；建设用地审批

2.我国行政追偿主体资格的本土化设计

作者：张杰（河南财经政法大学法学院）

内容提要：行政追偿主体的内部化设计，导致行政追偿制度在启动阶段就面临巨大阻碍。根据行政追偿公法之债的法律属性，对行政主体理论进行修正，将具有公法人资格作为确定行政主体的条件，并结合我国国情，由县级以上各级人民政府作为本辖区的行政追偿主体，在各追偿主体内设立行政追偿委员会，作为专门办理行政追偿案件的内部机构，具体负责行政追偿权的行使，行政追偿委员会下设追偿办公室和专案追偿委员会，分别由一定比例的政府人员和外聘专家学者组成，彻底摆脱由赔偿义务机关行使追偿权所导致的追偿主体与被追偿人之间的利益关联性，为行政追偿制度顺利落实的关键一步。

关键词：行政追偿主体；公法人；追偿委员会；本土化设计

【民生法学】

3.残障者注意义务标准的合宪性解释

——以民事过失侵权纠纷为中心

作者：朱应平、宋奕辰（华东政法大学法律学院）

内容提要：在民事过失侵权纠纷中，司法实践与民法理论对于残障者应当负担何种程度的注意义务标准均存在明显分歧。运用合宪性解释的方法，可以通过行动自由的消极面向否定残障者应负担高注意义务的观点，再结合国家负有促进残障者各项权利充分实现的积极义务以及社会主义核心价值观的要求，得以初步划定残障者应当承担与其通常认知及控制能力相适应的、低于普通人的注意义务标准。为了调和双方当事人间的基本权利冲突，在基础注意义务标准之上分别为残障者与普通人引入“一般理性人标准”与“意识到相对人可能为残障者而更加谨慎”作为附加标准的二重注意义务标准体系，能够为相关纠纷的妥善处理提供清晰的指引 。

关键词：残障者；过失侵权；注意义务；合宪性解释；基本权利冲突

4.比例连带责任在中介机构虚假陈述责任认定中的适用

作者：史欣媛（厦门大学法学院）

内容提要：在中介机构虚假陈述责任认定中，“完全连带责任为主，补充责任为辅”的责任形态弊端突显，比例连带责任成为国内法院审理新方向。但是，比例连带责任在中介机构虚假陈述责任认定中的适用并非毫无限制，应当同时满足积极要件和消极条件：对于前者，要求中介机构与发行人基于意思或可能因果关系形成一体性而构成共同侵权；对于后者，建基于“责任与处罚相当”之法理，主体为保荐人或主观为故意的情形不适用比例连带责任。在适用路径方面，宏观上，比例连带责任在中介机构虚假陈述责任认定的适用应设置上限，该上限与最终责任采正比设计；微观上，最终责任需要综合考量过错程度、原因力、专业范围等多元因素予以勘定。

关键词：虚假陈述；中介机构；比例连带责任；最终责任

5.增强我国劳动力市场灵活性之社会法学分析

作者：王昭（清华大学法学院）

内容提要：自治与管制、自由权与社会权是劳动力市场灵活性与安全性的社会法学术语表达。劳动合同、劳动基准与社会保障等方面的法律规制，综合构成了影响我国劳动力市场灵活性的社会法法律框架。通过“结构性”分析方法，可发现该框架存在《劳动合同法》整体过严、劳动基准“板块化”明显、集体协商作用远未发挥、劳动力市场分割严重、兜底性社会保障不健全等问题。未来，须依托“制度协同”视角，对无固定期限劳动合同、经济补偿金、劳动合同变更、解雇保护条件等规定进行适当放松，对主体分层分类、劳务派遣岗位定性以及非全日制和新业态用工制度进行完善，对劳动基准和集体协商制度进行弹性提升。同时，须以社会保障法的完善作为托底性前提条件，实现在安全范围内增强我国劳动力市场灵活性的目的。

关键词：劳动力市场灵活性；“结构性”分析；制度协同

【部门法学】

6.我国传统知识数据库保护模式及其法律机制研究

作者：黄玉烨、石超（中南财经政法大学知识产权研究中心，安徽大学法学院）

内容提要：以数据库模式保护传统知识的理念已从各国或地区的提案落实为草案达成了国际共识。我国现行传统知识数据库存在的开放性不够和收录范围狭窄两大问题，本质在于法律应对不足。应以半开放性、积极性和保障传统知识持有者利益之数据库为目标，在传统知识立法、传统知识信息不披露制度、专利法传统知识信息披露制度、数据库建设中行政部门权责划分等方面予以完善。

关键词：传统知识；数据库；知识产权国际保护；专利法；信息披露

7.适应与调整：Tarasoff规则的演进逻辑及镜鉴

作者：龙柯宇、赖幸杰（西南政法大学，医事法学创新研究中心）

内容提要：发轫于美国加州的Tarasoff规则旨在突破医生对患者所负之保密义务，从而就危险病人可能实施的侵权行为对第三人履行安全保障义务。该规则经由美国各州长期的立法、执法和司法实践，已成体系式发展趋势，相关判例既科学运用可预测性原则，又考虑特殊关系的认定依据，还凸显注意义务的衡量标准，后又扩张适用场域。Tarasoff规则之所以可以在美国及其他国家和地区大行其道，概因其背后蕴含的正当性基础，即隐私权之克减性、义务附加之周延性与必要性以及损益协调之均衡性。基于此，我国应于公法域和私法域分别采用强制型和豁免型两种立法模式引入Tarasoff规则，并明晰其与我国现行立法之间的衔接关系，实现立法取向由一味保护患者隐私向平衡他人合法权益及社会公益的转型。此外，还应出台相关行业操作指南，对于医生披露患者信息的行为流程加以引导，以此有效应对多样化的个案实践。

关键词：Tarasoff规则；警告和保护义务；立法模式；信息披露流程

8.商业判断规则在我国的引入：争议、实践与德国镜鉴

作者：杨大可、林指（同济大学法学院）

内容提要：我国《公司法修订草案》呈现出向董事会中心主义转变的趋势，在明确勤勉义务内涵、加强董事权责的同时，应配套相应董事行为标准和免责出口，以实现权责平衡。为此，学界长期关注的美国法上的商业判断规则，可为董事的决策提供法律保护，以鼓励商业创新并构建商业问题司法审查的谦抑性。司法实践中，早有法院通过商业判断规则为董事决策提供保护。但由于缺乏明确的依据和指引，法院对该规则存在诸多适用问题，需要通过成文法规则予以导正。在此过程中，可考虑借鉴德国法将商业判断规则法典化的经验以解决我国司法适用中存在的勤勉义务虚置、大股东压制等问题，包括采取严格的勤勉义务过错标准和举证责任倒置等方式。

关键词：董事会中心主义；勤勉义务；商业判断规则；成文法；《公司法修订草案》

9.监事会协商监督职能的进路构建

作者：陈苗苗（中南财经政法大学法学院）

内容提要：监事会作为公司治理机制的组成部分，承担监督董事会、管理层的重任，但职能定位的迷失致使监事会未能发挥应有作用。德国及日本监事会的立法演进展现出由对抗向协商的监督思维的嬗变。我国公司治理中“两权分离”的特殊性以及以“和合文化”为基点的协商治理传统，为监事会协商监督的本源职能构建提供本土契合性。监事会协商监督职能的实现有赖于独立性的加强、信息沟通渠道的搭建及财务监督功能的重构，须从监事的选任、监督费用着手打破利益掣肘，注重董事会与监事会的信息互通，设立会计监察人弥补财务监督职能的虚化境况。

关键词：监事会；对抗监督；协商监督

【司法制度研究】

10.论网络电子数据鉴定意见的采信

——以游戏外挂类案件司法裁判为样本的分析

作者：何邦武、胡凌宇（南京审计大学法学院）

内容提要：网络电子数据的鉴定和采信在追惩网络犯罪中具有关键作用，然而从游戏外挂类案件的司法裁判来看，法院多数视鉴定意见为结论而直接予以采信，缺乏充分的说理。该类案件治理的根本出路在于：重新审视《刑事诉讼法》将鉴定结论修订为鉴定意见的立法目的和价值取向，严格遵循鉴定意见采信的法律规范，同时借鉴科学证据采信的基本原理，通过庭审程序的对话性和论证性，发挥证据调查与辩论的应然功能，强化法官在鉴定意见采信中的“守门人” 角色。在定格游戏外挂类案件电子数据鉴定与采信的个性的同时，也可经此发现网络电子数据鉴定与采信的共性：认真对待网络电子数据的鉴定与采信，珍视其中的程序价值，推进基于技术理性的科学知识的论辩和共识，实现鉴定意见的可接受性。

关键词：网络电子数据；鉴定意见采信；游戏外挂案件；科学证据；专家辅助人

11.虚假诉讼检察监督定位重塑与强化路径

作者：苏志强（山西大学法学院）

内容提要：检察机关在虚假诉讼监督中一直掣肘于案件线索发现难、查证难和处罚难的问题，2012年《民事诉讼法》修改对于虚假诉讼规制体系的完善和2015年《刑法修正案(九)》中虚假诉讼行为入罪进一步挤压了虚假诉讼检察监督的空间。调解书检察监督范围的扩大、调查核实权的强化和虚假诉讼侦查主体资格的赋予等路径强化虚假诉讼检察监督面临制度、现实和理论等多重障碍。虚假诉讼检察监督应当在恪守检察权谦抑性原则和立足检察机关整体监督职能的格局下，重新定位并整合虚假诉讼检察监督权力，围绕对生效裁判和调解书检察监督、涉及司法人员虚假诉讼监督和虚假诉讼刑事追诉监督的强化来实现虚假诉讼检察监督职能的强化。

关键词：虚假诉讼；检察监督；事后监督；立案监督

12.刑事合意理念下被告人处分权的构建

——基于被告人同意理论

作者：张英哲（中国人民公安大学法学院）

内容提要：刑事合意理念下，“放弃正式审判制度”成为刑事诉讼新潮流，然而作为控辩实质性协商关键的被告人处分权未有明确规定，以散装样态分布于《刑事诉讼法》及其司法解释之中，隐匿于“同意”“无异议”等字眼之下。刑事合意下被告人处分权有其独有的生成逻辑，即以被告人程序主体地位为基础，刑事合意理念为前提，形式真实主义为辅助。有必要基于被告人同意理论，对合意下被告人处分权雏形进行法条的整理、分析。《刑事诉讼法》第十五条“同意”下，被告人处分权囊括认罪处分权、认罚处分权和程序适用处分权。以《刑事诉讼法》及其司法解释中被告人“无异议”为视角，被告人权利处分包含证人出庭处分权和审前争点确认处分权。同时，明确被告人处分权内涵，保障被告人权利处分自愿性，以及确立多元化的证明标准是被告人处分权的基本构建条件。

关键词：刑事合意；协商性司法；处分权；被告人同意理论

13.人工智能的司法应用及其挑战

作者：刘妍（中国政法大学刑事司法学院）

内容提要：人工智能技术的发展对司法的影响逐渐凸显。司法领域应用智能技术最大的优势在于效率，其能够在快速分析数据的同时，保证一定程度的准确性，因而被广泛用于法律检索、预测性执法和证据评判。人工智能的司法应用暴露出技术程式歧视、算法黑箱和无法灵活裁判的弊端，由此带来司法不公、司法不透明以及司法僵化的潜在风险。司法应当秉持“谨慎而乐观”的立场，利用技术中立的手段化解监督不透明之难题，将司法的实体利益和程序利益并重，针对技术的司法应用建立规范性法律框架，辅之以明确的道德伦理准则。

关键词：人工智能；司法公正；法律规制；平衡

【法治文化】

14.法治理念的生成逻辑

作者：裴洪辉（北京交通大学法学院）

内容提要：法治建设的前提是法治观念的澄清，而这必须从法治与“政治正当性”等问题的关联性思考中展开。法治理论在西方古代主要是通过“善——正当——合法”这一逻辑链条得以理解。近代政治独立后，这一链条缩减为了“正当性”决定“合法性”，法治被等价于自由主义价值观与政治组织原则，近代自由主义法治观得以形成。随着近代工具理性观的出现，法律自治得以确立，法律不再与任何政治价值具有逻辑上的必然关系，法治与外在价值脱离，回到了法律本身，在理论上确立为“形式法治”。虽然理论家对“正当性”与“合法性”的分离存在质疑，并提出各种“实质法治”方案，但“形式法治”作为近代法律自治理论的一个重要成果，在理论逻辑的证立方面更具有优势。因此，当代中国法治建设最重要的任务是政治价值共识的建立，并由此塑造一种被广泛接受的“观念性法治” 。

关键词：法治；政治哲学；合法性；正当性；形式法治

15.晚清税务司对海关管理规则化的推动

作者：管伟康（南京大学法学院）

内容提要：第一次鸦片战争后，以英国为代表的列强希望与清廷确立长期稳定的贸易交往规则，晚清政府亦迫切渴望整顿海关，增加税收，以自强求富，双方目标的重合共同促成了海关税务司的诞生。在晚清最后51年间，税务司实现海关税收征管各环节的规则化运作，海关也开始形成以税务司为核心的人事规则，并推动着海关担保外债规则的落成和违章处分规则的确立，逐步实现海关全方位的规则化管理。而在规则的建构过程中，税务司自身也逐步成为清廷海关管理规则化的枢纽。虽然海关规则的建立由洋人参与甚至主导，但就中国近代法制化而言，这些规则本质上推进了晚清海关管理的规则化和法制化，推动着近代中国融入世界贸易的话语体系。

关键词：税务司；海关管理；规则

《河南财经政法大学学报》是由河南财经政法大学主办的法学类专业学术期刊。1986年创刊，2012年由原《河南省政法管理干部学院学报》更名为《河南财经政法大学学报》。本刊秉承“格物致知、明礼弘法”的办刊理念，坚持办刊的学术性，追求学术创新，严守学术规范，关注法学理论和实践中的前沿问题、热点、难点问题及其背后的深层次法理研究，注重制度建设；包容不同学术观点和学术思想。

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