《法律适用》2023年第9期要目

【法学论坛】

1.论“基础性法律”的地位及其适用

——以《行政处罚法》为例

作者：胡建淼（中央党校[国家行政学院]）

内容提要：“基础性法律”于近几年被提出后还来不及被法理和法律制度普遍接受。但在中国特色社会主义法律体系中，确立“基础性法律”概念和地位非常重要，有助于确立“基础性法律”在法律适用上的“优先性”。本文以《行政处罚法》为例，首次对“基础性法律”作了全面而深入的研讨，揭示了“基础性法律”所特有的法律特征和法律地位，讨论了它与“基本法律”“法典”之间的关系，提出和阐述了“基础性法律优于单行法律”的法律适用规则。

关键词：基础性法律；行政处罚法；法律适用规则

2.新虚假陈述司法解释适用探讨

作者：郭锋（中国法学会证券法学研究会）

内容提要：目前在学术研究和司法审判工作中，对《新虚假陈述司法解释》适用的有关问题，出现了理解不一致的情况，甚至成为有关案件的争点。本文指出：该司法解释只涉及侵权责任，至于虚假陈述引发的违约责任，则应当适用《民法典》及其相关配套司法解释；股票、公司债券、存托凭证、公募资管产品和国务院依法认定的其他证券适用该司法解释，政府债券、证券投资基金份额、资产支持证券、私募资管产品、股东人数200人以下的挂牌公司不适用该司法解释。为统一裁判思路和方法，本文基于证券法的立法逻辑及有关条款规定，总结出该司法解释的适用的四个要件：一是客体要件，适用的证券应当是公开发行的证券；二是实质要件，虚假陈述的信息应当符合公开性特征；三是空间要件，适用的市场应当是二级交易市场；四是结果要件，投资者必须是在二级交易市场的交易中遭受损失。本文还从司法解释适用的价值层面进行了理论分析和证成。最后，本文对该司法解释除外适用的两种具体情形——银行间债券市场、资产支持证券进行了分析讨论。

关键词：虚假陈述司法解释；虚假陈述侵权；公开发行；银行间债券市场；资产支持证券

3.涉港澳台民事诉讼程序特别规则的体系建构

作者：汤维建、林洧（中国人民大学法学院）

内容提要：随着港澳与内地以及海峡两岸之间的交往日益紧密，我国的涉港澳台民商事案件也与日俱增。制定符合审判实际需要与满足港澳台同胞纷争解决需求的民事诉讼程序的特别规则体系，是新时代亟待解决的司法课题。基于此，我国应当重新审视目前的法律规范与司法实践，制定适合我国现实国情的区际民事诉讼程序规则，在程序法治方面助力港澳融入国家发展大局以及两岸融合发展。制定涉港澳台民事诉讼程序的特别规则是一项系统性、整体性的庞大工程。在基础理论方面，需要正确认识涉港澳台民商事案件的特殊性，以及对民事诉讼程序进行特别规定的必要性。在制度构建方面，应当积极健全特别规则的制度体系。其中，从抽象的原则到具体的诉讼制度与诉讼程序，都需要以尊重涉港澳台民商事案件的特性为中心进行特别设计。

关键词：涉港澳台民事诉讼程序；涉外民事诉讼程序；特别规则；一国两制；区际司法协助；区际民事诉讼

4.物流企业涉运输毒品行为的归责困境与出路

——以实质和形式义务来源说为基点

作者：石经海、赵戈（西南政法大学法学院、西南政法大学国家毒品问题治理研究中心）

内容提要：随着物流业的快速发展，利用物流运送毒品已成为较为常见的毒品运输方式。然而，对于物流企业涉运输毒品行为，虽然有相关行政及刑事法律规定，但因其具有主观心理复杂性、职业便利性、人货分离性和不作为性等突出特点，而存在行刑责任衔接不畅、主观认定不清、单位与个人行为界定不明、共犯地位难以廓清等归责困境。这主要是因相应形式与实质归责基础不清而致规范依据不足。为此，应以形式和实质义务来源说为基点，对接国家在邮递物品安全管理方面的制度要求，确立物流企业对邮递物品在刑事层面上的藏毒监督义务，并据此构建以义务履行为核心的企业合规制度、行刑衔接的物流企业责任机制、基于义务履行相关事实的主观明知、责任主体和共犯认定标准。

关键词：物流企业；运输毒品罪；归责困境；实质义务；形式义务

5.论《个人信息保护法》第69条的适用

——以所获利益的损害赔偿与事实因果关系证明为核心

作者：洪国盛（北京大学国际法学院）

内容提要：《个人信息保护法》第69条引入了过错推定与多样化损害赔偿认定方式，极大提升了个人信息的保护力度。但该条并未区分处理者过错类型，可能对于处理者过于严苛。当以处理者所获利益作为赔偿依据时，应当区分处理者作为或不作为、故意或过失侵权的情形。针对不同情形，所获利益具有不同的法律内涵，应区别对待。引入协商性损害赔偿概念有助于个人信息侵权案件中损害的判断与计算，亦利于处理公益诉讼中损害赔偿的认定与赔偿分配、清偿顺位等问题。该条虽未就因果关系推定做出规定，但可通过因果关系表见规则与《民法典》第1170条的直接适用，消解个人信息侵权案件中因果关系证明的困难。

关键词：获利交出；协商性损害赔偿；因果关系推定；因果关系表见规则；共同危险行为

6.体育活动自甘风险司法适用的递进模式研究

作者：雷婉璐（江苏大学法学院）

内容提要：民法典第1176条是新增设的自甘风险条款，该条款在司法适用中的方式、效果和功能尚待考察。通过对体育活动中适用民法典自甘风险条款的65份裁判文书的实证分析，发现自甘风险在司法适用中存在传统审判思维的路径依赖、条款内在关系界定不清、构成要件要素判断标准僵化以及扩大适用等困境。对此，需要对其进行从“耦合”到“递进”的整合与改造，依次对致害风险来源、受害人参与意图、行为人主观过错以及活动组织者安全保障义务进行逐层判断，使自甘风险的构成要件成为一个具有内在逻辑的体系，有助于阐明自甘风险的司法适用路径，明确自甘风险与其他归责原则之间的界限。

关键词：民法典；自甘风险；体育伤害纠纷；递进模式

7.网络消费领域算法滥用行为的法律规制

作者：芦加人（宁波大学科学技术学院）

内容提要：算法在网络消费领域的适用既能提高消费决策效率，又能降低消费活动成本，但算法滥用行为导致的侵害消费者权益现象也不容忽视。网络消费领域可能被不当使用算法主要为推荐型算法、限制型算法、评价型算法、定价型算法以及概率型算法，不同算法类型导致的侵害消费者权益现象不同。算法本身所具有的不透明、难解释的技术特征，法律制度供给不足以及监督管理机制不完善加剧了算法滥用行为的规制难度。应以促进算法公开，完善制度供给，创新算法监督管理机制为抓手，实现算法滥用行为的法律规制。

关键词：算法类型；算法黑箱；算法立法；算法监督

8.诈骗犯罪“案发前归还”规则研究

作者：杜邈（北京市人民检察院第四检察部）

内容提要：1991年最高人民法院电话答复首次提出诈骗犯罪“案发前追回”的数额扣除问题，后被部分司法解释和规范性文件确立为“案发前归还”规则，直接影响诈骗犯罪数额的计算，在理论和实践中引发了一定争议。“案发前归还”规则属于有利于被告人的推定，扣除诈骗犯罪数额的原因是事实存疑，不能解释为犯罪既遂后的退赃退赔。“案发前归还”规则涉及行为人非法占有目的的认定，应从归还行为的时机、方式、后果等方面综合判断，不宜将案发前归还的数额一概扣除。对于行为人案发前虽未归还财物，但在案证据无法排除欺诈取财时具有归还能力和意愿，案发后即予以归还的，可以存疑扣除相应数额。

关键词：诈骗犯罪；案发前归还；非法占有；推定

【法官说法】

9.《关于审理破坏森林资源刑事案件适用法律若干问题的解释》的理解与适用

作者：周加海、喻海松、李振华（最高人民法院研究室刑事处）

内容提要：随着破坏森林资源犯罪日趋多样、复杂，原有司法解释不能完全适应此类案件特点。与之同时，近年来涉森林资源保护的法律规范不断修改完善，要求司法解释作相应调整。根据法律修改情况，针对实践突出问题，最高人民法院整合原有4个涉林犯罪司法解释，制定了新的破坏森林资源犯罪司法解释，对非法占用林地犯罪、危害国家重点保护植物、盗伐林木、滥伐林木、非法收购、运输盗伐、滥伐的林木等犯罪的定罪量刑标准和有关法律适用问题作出规定，进一步统一法律适用，明确行为界限，严密刑事法网，贯彻宽严相济，实现“惩”“治”并重。

关键词：非法占用农用地罪；危害国家重点保护植物罪；盗伐林木罪；滥伐林木罪；非法收购、运输盗伐、滥伐的林木罪；定罪量刑标准

10.民事诉讼“非必要财产保全”问题研究

作者：汪军、施啸波（最高人民法院民事审判第一庭，上海交通大学凯原法学院）

内容提要：当前司法实践中涌现出一系列“非必要财产保全”现象，已然给被保全人合法权益乃至经济社会发展造成了一定损害。究其成因，主要还是因为当前财产保全损害赔偿责任采取“过错归责”，未能在责任承担方面给予申请保全人以有效制约。为实现财产保全当事人之间的利益平衡，抵制“非必要财产保全”等不良诉讼现象，推动诚信诉讼体系建设，结合对《民事诉讼法》第108条立法涵义的重新解读，可以考虑对财产保全损害赔偿责任采取“过错推定”归责，并对其具体适用结合实践情形予以明确。

关键词：非必要财产保全；财产保全损害赔偿责任；利益平衡；过错推定

11.内地与澳门民事诉讼规则对比给能动司法带来的思考

作者：陈晓军（横琴粤澳深度合作区人民法院）

内容提要：在法院能动司法的改革探索过程中，澳门民事诉讼规则能够给予我们启示和借鉴。笔者在与澳门法官座谈交流中，发现内地与澳门民事诉讼规则三个方面的差异，一是主张的法律关系与法院审理认定不一致情形的处理差异；二是认定合同无效后的处理差异；三是依职权调取证据的范围差异。其主要原因在于澳门同内地民事诉讼基本原则的不同，澳门民事诉讼活动采取职权主义做法更有利于发挥法官的能动性，促进纠纷的化解。如何深入贯彻能动司法理念，可以借鉴澳门地区民事诉讼规则中司法能动的合理成分，及时转换司法理念，以试点形式进行探索，并在总结试点经验的基础上适时修改立法，提高民事诉讼活动中的司法能动性。

关键词：民事诉讼；规则衔接；能动司法

【案例研究】

12.承认外国破产程序的审查标准

——以我国内地首例适用法律互惠承认外国破产程序案为例

作者：常洁、刘琦（北京破产法庭）

内容提要：德国亚琛案为内地首例适用法律互惠承认外国破产程序的案件。承认外国破产程序的主要法律依据为《企业破产法》第5条，根据该规定，承认外国程序的条件包括裁判已经生效、债务人在我国境内存在财产、两国存在互惠关系、不损害我国债权人合法权益及不违反我国公共政策等。互惠关系可以依据法律互惠进行审查，根据相对国法律，我国破产程序在相对国可以获得认可，同时无证据证明相对国存在拒绝承认我国破产程序的情形，可认定双方存在互惠关系。外国破产程序的集体性及外国法院具有管辖权作为国际通行标准，虽非《企业破产法》明确规定的审查条件，但可以通过法律解释路径纳入公共政策例外条款。承认外国破产程序后，应当妥善确定救济范围，如涉及财产处置等重大事项，应当根据外国破产管理人的申请酌情提供救济措施。

关键词：跨境破产；审查标准；法律互惠；救济措施

13.我国个人破产立法的实践与思考

——以“深圳个人破产重整第一案”为切入

作者：朱腾飞（司法部中国司法杂志社）

内容提要：《深圳经济特区个人破产条例》是我国首次在立法上引入个人破产制度，2023年“个人破产重整第一案”依据该条例成功执行。以该条例的先行探索和比较法上的经验为参考，我国在修改《企业破产法》引入个人破产制度时，应当采用统一主义的立法模式将个人破产与企业破产予以统合规范，并将个人破产制度的适用对象扩大到所有自然人；同时将免责程序与破产清算程序分离，采用许可免责主义；但不应将法庭外债务清理程序作为启动个人破产程序的前提条件。

关键词：个人破产；免责；破产清算；破产重整；深圳探索

【问题探讨】

14.我国涉外仲裁司法审查的几个争议问题

——以《仲裁法》修订为视角

作者：何云（上海市闵行区人民法院）

内容提要：随着我国市场经济模式的不断成熟，我国以1994年颁布实施的《仲裁法》为基础的涉外与国内双轨审查、程序与实体二元监督模式等仲裁司法审查制度，在实践中已显现出诸多弊端，迫切需要研究解决。2021年7月30日，司法部正式公布的仲裁法修订《征求意见稿》，统一了撤销国内裁决和涉外裁决的事项规定，并对司法审查的范围进行了部分修改，但是对于双轨制变单轨制后涉外仲裁监督范围的设定、程序性审查原则的把握与实体监督如何安放等仍然引发了激烈争议且留下了诸多尚未解决的问题。本文在《征求意见稿》的基础上，针对当前存在的几个突出问题进行分析，并提出了扩大涉外因素识别标准、并轨至原涉外仲裁监督范围、坚持程序性审查原则及允许当事人协议约定监督范围以最大限度尊重当事人意思自治等建议，以期构建一个更加完善和符合时代发展趋势的商事仲裁司法监督机制。

关键词：涉外仲裁；司法审查/监督；程序性审查；《仲裁法》修订

15.互联网平台企业与平台从业者的关系研究

——基于司法裁判的现状考量

作者：王汝唯（武汉大学法学院）

内容提要：平台经济的快速发展给劳动关系的认定带来挑战，依据传统的劳动关系认定标准与形式已经无法准确识别互联网平台企业与从业者之间的关系，给新时期的司法裁判工作带来了一定的困惑。此问题的出现，源于在平台经济的大环境下，我国现行劳动关系认定标准法律规定不明确、当事人对法律关系认定存在认识上的分歧、案例指导制度尚未发挥其应有作用。基于此，应重塑劳动关系认定的实质标准、拓展劳动关系认定的形式标准，并在司法实践中用指导性案例方式强化对文本规定的解释，以促进互联网平台企业与从业者之间良性关系的构建。

关键词：平台经济；平台企业；平台从业者；劳动关系；司法裁判

16.我国第三人撤销之诉制度重塑

作者：韩艳（浙江警官职业学院）

内容提要：我国第三人撤销之诉制度应摒弃遏制虚假诉讼或恶意诉讼的立法初衷，在第三人权益救济程序体系整体框架内，从第三人和法院两个维度重新考量制度的立法功能。就第三人而言，第三人撤销之诉具有程序保障和权益保障双重功能；就法院而言，第三人撤销之诉具有纠正错误裁判和一次性解决纠纷之双重功能。基于判决效力理论，根据不同的机理确定不同的救济途径，其中受反射效影响的第三人应是第三人撤销之诉制度所保护的对象。第三人撤销之诉原告主体资格应打破现有法律“诉讼第三人”限制进行主体扩张，从民事实体法角度进行类型化分析，包括对原案诉讼标的享有民事实体权利的请求权人、根据民事实体法规定享有撤销权的人以及根据民事实体法的规定享有法定优先受偿权的债权人。

关键词：第三人撤销之诉；反射效；诉的利益；第三人主体扩张