争鸣 | 对”大姨妈”商标无效宣告案再审判决典型意义的不同看法

Original 段晓梅知产力 2022-01-17

收录于话题 #“不良影响”条款 98个

再审判决为什么一定要在再审程序中主动追加审查不良影响问题，并因此成为典型案例发挥案件指导作用呢？

原标题：试论最高法2019年50件典型知识产权案例之47——“大姨妈”商标无效宣告案再审判决的六大典型意义

文 | 段晓梅国家知识产权局商标局评审八处编辑 | 阿木

2020年4月7日，最高人民法院办公厅印发2019年中国法院10大知识产权案件和50件典型知识产权案例，4月21日媒体予以发布，惊闻50件典型知识产权案例中，北京康智乐思网络科技有限公司与国家知识产权局、厦门美柚信息科技有限公司商标权无效宣告请求行政纠纷案（最高人民法院2019最高法行再240号行政判决书）赫然在列！最初拿到这份判决时，还不愿相信、无法理解、难以接受这样的判决竟出自国家最高审判机关，现在竟进一步被作为典型案例用以充分发挥示范引导作用，才更深受震动。最高人民法院推荐的典型意义在于人民法院在诉讼中可以主动审查诉争商标是否具有商标法第十条第一款第八项规定的不良影响的情形。因目前只有机会看到最高法知识产权案件年度报告（2019）中摘要的最核心内容，妄自试论此典型案例的六大典型意义如下，并分享给大家以抛砖引玉、共同学习，实现典型案例的参考借鉴价值。

该案的基本案情是：厦门美柚信息科技有限公司（以下称厦门美柚）对北京康智乐思网络科技有限公司（以下称北京康智乐思）申请注册在第38类提供在线论坛等服务上的第13379061号“大姨妈及图”商标（以下称争议商标）向我局提起无效宣告申请，认为争议商标违反了《中华人民共和国商标法》（以下简称为《商标法》）第十一条第一款第（二）项、第（三）项、第四十四条第一款的相关规定。我局经审理认为，争议商标缺乏商标应有的显著特征，构成《商标法》第十一条第一款第（二）项、第（三）项所指情形，对争议商标宣告无效。

北京康智乐思不服我局裁定，向北京知识产权法院提起诉讼。一审判决认为，争议商标不构成《商标法》第十一条第一款第（二）项、第（三）项所指情形，判决我局败诉。我局及厦门美柚不服北京知识产权法院的判决，向北京市高级人民法院提起上诉，二审判决认为，争议商标具有显著性，驳回上诉，维持原判。厦门美柚不服北京市高级人民法院的判决，向最高人民法院提起再审，再审中增加了在我局无效宣告程序及一审、二审程序中从未主张的《商标法》第十条第一款第（八）项关于不良影响的理由。

再审判决明确厦门美柚在上述全部程序中从未主张争议商标违反了《商标法》第十条第一款第（八）项。但再审判决认为，依据《行政诉讼法》的“全面审查”原则、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第一百二十条关于再审案件合法性审理范围的规定以及《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》关于“原告在诉讼中未提出主张，但商标评审委员会相关认定存在明显不当的”规定，可以对厦门美柚在上述全部程序中从未主张的新理由在再审程序中直接进行审查。况且，如果争议商标违反商标注册的绝对条款，就应当被禁止。再审判决直接判定将“大姨妈”作为商标与我国文化传统不相符，有损公众情感和女性尊严，有违公序良俗，有害于社会主义道德风尚或者其他不良影响，应当宣告无效。再审判决认为，我局被诉无效裁定没有认定争议商标属于具有不良影响的情形，有所不当。再审判决同时认为争议商标违反了《商标法》第十一条第一款第（三）项的规定，我局被诉无效裁定结果正确。

既然再审判决适用厦门美柚无效宣告程序中申请主张的、行政程序及后续两审行政诉讼程序据以审理的《商标法》第十一条，已足以对争议商标注册合法性做出裁判，并且在再审程序庭审所谓“各方当事人陈述意见”环节，我局及案件另一方当事人均强烈反对再审就厦门美柚直至再审程序才主张的十条一款（八）项新理由直接进行审理，再审判决为什么一定要在再审程序中主动追加审查不良影响问题，并因此成为典型案例发挥案件指导作用呢，经学习思考，深切体会到，其典型意义似在以下六点创新精神和示范效应。

一、再审判决创新地扩张了无效宣告程序的审理范围、诠释了上诉案件的“全面审查”原则。

该无效宣告案是依厦门美柚申请启动的无效宣告程序，依据《商标法》第四十四条、《商标法实施条例》第五十四条和《商标评审规则》第二十九条的规定，依申请无效宣告程序的审理范围应限于当事人申请和答辩的事实、理由及请求，依据《行政诉讼法》第六十三条的规定，人民法院审理行政案件，应以法律和行政法规为依据、参照规章。但是，再审判决认为我局对厦门美柚在被诉无效宣告程序中从未主张的《商标法》第十条不良影响问题没有认定从而有所不当。

对此，再审判决引据了《行政诉讼法》第八十七条，该条规定规定:“人民法院审理上诉案件，应当对原审人民法院的判决、裁定和被诉行政行为进行全面审查”。作者学习了最高人民法院司法案例研究院2019年9月17日发布的《最高法院判例：行政诉讼中的全面审查原则和不告不理原则》，其中对最高人民法院（2018）最高法行再128号行政裁定书的裁判要点归纳包括：“行政诉讼中的全面审查一般是指人民法院在行政案件审理中，应当对被诉行政行为的事实根据、法律依据、行政程序、职责权限等各方面进行合法性审查，不受诉讼请求和理由的拘束”。果然，行政诉讼中的全面审查可以不受诉讼请求和理由的拘束，但是，这句话的前半句应如何理解呢？反躬自省，如果我们自以为被诉行政行为是依据形成当时当事人主张的事实根据和法律依据而做出的没什么问题，那想必就是在无效宣告行政程序的审理范围和我局职责权限的的合法性上出了问题。“这是你的问题，你必须要解决”。

这是不是启示我们，在无效宣告程序中，无论申请人是否主张是否举证，行政主管机关均应对争议商标是否违反商标注册的绝对条款负有主动审查的义务，否则，就“有所不当”，就还要有劳人民法院在后续行政诉讼中直接对诉争商标是否具有不良影响等情形启动主动审查。举一反三，那是不是所有需要接受司法审查的评审程序，我们都应主动介入程序，全面审查诉争商标是否违反商标注册的绝对条款呢？

由此需要进一步反思的是，商标评审程序一直以具有准司法性质的行政裁决程序自居，在审理方式、程序要求、证据规则等方面，一直努力比照民事司法程序。基于这样的定位，一直以为，“不告不理”原则是现代各国诉讼法所普遍确立或实际执行的一项重要审判原则，以确保审理中立、维护裁决公正。但翻遍行政诉讼法和民事诉讼法，确实也找不出关于“不告不理”原则明确规定的半个字，原来，是我们一直因循守旧固步自封于这样没有明确法律依据的所谓原则吗？行政诉讼的立法宗旨之一在于监督行政机关依法行使职权，再审判决的典型意义充分展现了人民法院在行政诉讼中比行政机关在行政程序中想得还全，做得还多，我们在商标授权确权行政程序中，是不是也应该向再审判决中体现出的知识产权行政诉讼勇于创新的精神学习。

二、再审判决创新地拓展了行政诉讼审理范围的纵深、深化了行政诉讼的立法宗旨。

《行政诉讼法》第六条规定：“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查”。深入学习再审判决，其对行政诉讼合法性审查的审理范围有两层解读：第一层是对被诉行政行为的事实根据、法律依据、行政程序、职责权限等各方面进行合法性审查，参见上述第一点典型意义；重点在于第二层，再审判决将对行政诉讼合法性审查进一步延伸至对诉争商标是否可能存在合法性直接进行审查，即“人民法院在诉讼中可以主动审查诉争商标是否具有商标法第十条第一款第八项规定的不良影响的情形”。

这样的行政诉讼裁判规则一旦确立，是不是所有接受司法审查的评审案件中的诉争商标都可能面临人民法院对其注册合法性的重新审查，无论是是授权前的驳回复审程序还是授权后的无效宣告程序，也无论是依当事人申请启动的程序还是行政机关依职权启动的程序，更无论诉争商标使用的市场客观实际情形，只要人民法院在行政诉讼程序中认为诉争商标违反了商标注册的绝对条款，就都可以直接施以长臂管辖。再审判决将行政诉讼合法性审查延伸至对诉争商标是否可能存在合法性直接进行审查，将行政诉讼的司法救济属性完全转变为主动作为，甚至可以直接对被诉行政程序中诉争商标注册申请审查阶段的绝对理由审查查漏补缺，这不仅极大地拓展了行政诉讼审理范围的纵深，更可以创新地通过在具体行政行为进行合法性审查直接代行行政机关裁决直至审查职权。

行政诉讼的立法宗旨之一在于监督行政机关依法行使职权，再审判决的典型意义在于人民法院通过在行政诉讼中对诉争商标是否不良影响情形主动审查对行政机关履行职责施以援手，在商标行政授权确权程序所涉及的审查、异议、无效等各道防线均告失守时，各级人民法院应在最高法典型案例的示范引导下，在知识产权行政诉讼中坚持司法创新，为一站式纠纷解决挺身而出，对行政程序及时纠偏，替行政机关补交上这份作业。无论诉争商标自申请至注册至使用至无效，绵延几年，只要进入行政诉讼程序，人民法院都要替行政机关弥补历史的欠债。人民法院为了监督行政机关依法行使职权，通过行政诉讼倒逼行政机关知识产权授权质量的提升，真可谓苦心孤诣！在法治中国，行政诉讼程序竟然可以和行政程序如此深度融合，怎能不令人欢欣鼓舞。

此例一开，广大评审程序申请人真应击节相庆，对再审判决释放出的积极导向意义奔走相告，而任何商标注册人或申请人，一旦进入评审程序成为被申请人，是不是就只能自求评审裁决千万不要进入行政诉讼程序，否则，即便行政程序对其商标注册合法性失职失察，行政诉讼程序甚至直至再审的最后关头也绝不会坐视不理。但是，转念一想，设若行政诉讼程序是由诉争商标注册人自己提起的呢，另一方当事人参加行政诉讼时也增加诉争商标具有不良影响的新理由，人民法院是不是也应一视同仁，对诉争商标合法性主动审查呢？在此，要不要提醒一下当事人，慎重行使诉权，不然，本来只是想寻求司法救济，万一一不小心成了最后的审判可如何是好。

三、再审判决创新地拓宽了商标授权确权行政诉讼审理范围的边界。

再审判决认为我局被诉无效宣告程序对《商标法》第十条不良影响问题没有认定从而有所不当，还引据了《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二条的规定，即“人民法院对商标授权确权行政行为进行审查的范围，一般应根据原告的诉讼请求及理由确定。原告在诉讼中未提出主张，但商标评审委员会相关认定存在明显不当的，人民法院在各方当事人陈述意见后，可以对相关事由进行审查并做出裁判”。曾经弱弱地自问，这条难道不应该仅指原告在商标评审程序中曾经主张但在诉讼中未主张、商标评审部门相关认定存在明显不当的情形吗？但是，再审判决的示范操作是：尽管厦门美柚在被诉行政程序和行政诉讼一审、二审中从未主张《商标法》第十条不良影响问题，但商标评审部门没有做出相关认定，存在明显不当，最高人民法院在各方当事人陈述意见后，就可以跨越行政程序及一审二审的司法程序，对相关事由直接进行审查并作出裁判。原来还可以有这种操作！再审判决称“各方当事人陈述意见”，但事实是，我局及案件另一方当事人北京康智乐思在庭审时陈述意见，均强烈反对再审就此新理由进行审理。但原来，这条竟然真的还可以包括原告在诉讼中未提出主张在评审程序中也从未提出主张但商标评审部门没有凭空认定从而存在明显不当的情形啊！如此想来，不禁顿觉豁然开朗，也为我们的思维僵化、迂腐保守而羞愧。

四、再审判决创新地开辟了再审案件审理范围的新领域。

再审判决还引用了《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第一百二十条关于再审案件审理范围的规定，即：“人民法院审理再审案件应当围绕再审请求和被诉行政行为合法性进行”，但是，该条除了再审判决引用的这句话，紧接着还明确规定：“当事人的再审请求超出原审诉讼请求，符合另案诉讼条件的，告知当事人可以另行起诉”。尽管本案争议商标是否违反《商标法》第十一条已经各审级审理，厦门美柚本来也无须再另行启动什么程序。但是，即便争议商标只存在再审中新增的《商标法》第十条不良影响问题，领会最高人民法院推荐的典型意义，人民法院在诉讼中主动审查不良影响问题的导向坚定明确。再审判决为了有效避免行政、司法相互独立可能给各方当事人造成的诉累和裁决标准不统一，对厦门美柚直至再审程序才新增的主张，跨越三重审级，在再审判决中一并审理。这体现了再审判决为了一次性彻底解决商标争议，勇于担当，对再审案件审理范围创新实践，行政程序、一审程序、二审程序都可以“你别干了”“听我的”，同时强力简化行政、司法全链条程序，为便利广大当事人充分行使再审权利释放出重大利好。

五、再审判决创新地解读了行政诉讼“当事人法律地位平等”的原则。

《行政诉讼法》第八条规定，“当事人在行政诉讼中的法律地位平等”。在再审程序中，当事人包括作为我局，再审申请人厦门美柚和再审被申请人北京康智乐思。首先，如上所述，依据再审判决，我局应在依再审申请人启动的无效程序中主动作为，无论其是否主张是否举证，我局都应主动介入程序、全面审查再审被申请人争议商标是否还违反了商标注册的绝对条款，为了实现实体正义，就不必因当事人法律地位平等、居中裁决等等程序要求而缚手缚脚。其次，更重要的是，再审判决对再审申请人直至再审程序才主张的新案由，跨越三重审级直接进行审理，由此造成的审级损失对再审被申请人来说可谓一剑封喉，根绝了其再寻求任何法律救济的机会，展现了再审判决对涉嫌不良影响注册行为的强力震慑。本案中，尽管争议商标是否违反《商标法》第十一条已经各审级审理，北京康智乐思本来也再无翻身之地。但是，即便争议商标只存在再审中新增的《商标法》第十条不良影响问题，也没有关系，争议商标有害于社会主义道德风尚或者其他不良影响已经成为最后一道司法程序的盖棺定论，“这个问题不需要商量，都听我的”。对这种将伤风败俗的文字注册为商标的行为就是要重拳出击斩草除根，我和你讲法律讲道德，你还有什么资格和我讲审级利益讲法律地位平等，“我不觉得这是个问题”。

六、再审判决与十大案件中的“MLGB”案关于不良影响的判定标准相映成趣，并兼顾了法律效果和社会效果的统一，体现了司法判决对公众情感和女性尊严的人文关怀。

首先，关于不良影响的判断主体、时间节点、判断标准和举证责任，大家可以自行对照最高法发布的2020年十大案件中的“MLGB”案分析学习。其次，不良影响的判定，并不需要以不良影响的实际发生为判定要件，只要存在不良影响的可能性即足以宣告争议商标无效。因此，尽管北京康智乐思的App号称2012年就问世，现在“1.2亿女生都在用”；而再审原告厦门美柚自己的App也号称“独得女性恩宠的大姨妈神器”“超过1亿妹纸在这里”，但是，“我不要你觉得，我要我觉得”，再审判决不能放任若干年来这么多无知少女对自己尊严扫地还浑然不觉，更为中华文化传统沦丧痛心疾首，为关照公众情感用心良苦，更重要的是，通过再审判决，从此可以坚决杜绝相关领域的所有经营者再使用这种对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极负面影响标志，“你们不要闹了，就这样”。

作者曾以为厦门美柚在被诉行政程序中主张的、后续各审级行政诉讼程序均审理的《商标法》第十一条，无论从程序上还是实体上，似乎都更适用于本案，完全没有领会再审判决对《商标法》第十条不良影响条款非加不可的深意，更没有进一步认识到最高法将其列为全年50大典型案例的典型意义。经反思和学习，深切领会到，实体上的典型意义在于不良影响条款不用不足以彰显再审判决雷霆打击这种有伤风化商标的价值引领作用；程序上的典型意义在于不良影响条款不用不足以彰显再审判决在被诉行政程序审理范围、行政诉讼审理范围、再审案件审理范围、上诉案件“全面审查”原则、行政诉讼当事人法律地位平等原则等各方面的全方位创新；不足以彰显知识产权行政诉讼坚持依法创新、深化行政诉讼立法宗旨之作用！

以上是对最高法2019年50件典型知识产权案例之47——2019最高法行再240号再审判决典型意义的粗浅认识，个人心得体会以感性认识为主，仅有的一点理论认识来自全文引用的黄晓明先生金句的启发，谨此致谢！

（本文仅代表作者观点，不代表知产力立场）

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