通力评述 | 混合担保中债权人利益最大化之选择

秦：本次研讨会的主题是混合担保中债权的实现问题。我国《物权法》第176条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”实务操作中，债权人为最大化、最便捷地实现债权，往往就同一债权与抵押人、出质人、保证人等签订多份担保合同，并在担保合同中约定相应的实现债权的条款，希望能自行选择人保或物保的顺序和份额以实现债权。对于上述条款，司法实践中的态度如何呢？债权人是否拥有自行选择担保顺位的权利呢？

章：我们先来回顾一下最近引起热烈讨论的最高法院二审终审的“中国农业发展银行乾安县支行与江苏索普（集团）有限公司、上海儒仕实业有限公司保证合同纠纷”（以下简称“40号判决”）一案，本案中当事人在《保证合同》中约定：“当债务人未履行债务时，无论债权人对主合同项下的债权是否拥有其他担保，债权人均有权直接要求保证人承担担保责任。”又在《最高额抵押合同》约定：“当债务人未履行债务时，无论抵押权人对所担保的主合同项下的债权是否拥有其他担保，抵押权人均有权直接要求抵押人在其担保范围内承担担保责任。” 

一审法院认为上述《保证合同》及《最高额抵押合同》中的约定应视为各方对实现债权行使担保有明确约定，因此债权人有权选择以保证方式实现债权。然而最高法院在二审中却作出了与一审法院对于《物权法》第176条不一样的理解。最高法院认为“《保证合同》的前述约定，仅仅是关于实现保证债权而非实现担保物权的约定，而且本案《保证合同》的前述条款也并没有明确涉及实现担保物权的内容，不能得出已就担保物权的实现顺序与方式等作出了明确约定，故不能将本案《保证合同》中的以上约定即理解为《物权法》第176条规定的‘当事人约定的实现担保物权的情形’。但《最高额抵押合同》所作的相同约定，却显然是关于实现担保物权所作的约定，是关于抵押权人直接要求抵押人在其物保范围内承担物保责任的约定，无疑属于就实现担保物权所作的明确约定”，可见最高法院认为条文中“债权人应当按照约定实现债权”中的“约定”应当理解为“实现担保物权的情形”的约定，即债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照实现担保物权的情形的约定实现债权。最高法院围绕当事人约定的实现担保物权的情形进行审查，认定仅在当事人对于实现担保物权有明确约定的情形下，债权人才应当按照该约定实现债权。最高法院认为此案的《保证合同》中关于债权人有权选择行使担保权的约定，仅仅是关于实现保证债权而非实现担保物权的约定，不能得出已就担保物权的实现顺序与方式等作出了明确约定，因此不予支持债权人按约定自行选择实现债权。

赖：这让我想起了2015年最高法院的另一份判决（参见(2015)民二终字第280号，《中国长城资产管理公司贵阳办事处与六枝特区佳顺焦化有限公司、贵州路鑫喜义工矿股份有限公司等债权转让合同纠纷、保证合同纠纷二审民事判决书》。），债权人与各抵押人、出质人、连带责任保证人签订的相关合同约定“无论甲方对主合同项下的债权是否拥有其他担保（包括但不限于保证、抵押、质押、保函、备用信用证等担保方式），……乙方在本合同项下的担保责任均不因此减免，甲方均可直接要求乙方依照本合同约定在其担保范围内承担担保责任，乙方将不提出任何异议。”最高法院认为该条款不能认定为是对担保债权实现顺序的约定，无法推导出债权人对此担保债权的实现顺序享有选择权，应属约定不明的情形；并认为债权实现顺序为：债务人自己提供的物的担保—第三人物的担保—保证人对不足部分的连带保证。根据《物权法》第176条之规定，对于约定不明情形，债权人有权选择第三人物保或人保来实现债权，而此案中法院的判决事实上是剥夺了债权人的选择权。

秦：也就是说，2015年最高法院认为在人保物保共存状态下，约定债权人自行选择担保顺位的条款是约定不明确，2016年进一步明确《物权法》第176条规定“债权人应当按照约定实现债权”中的“约定”是指关于实现担保物权的约定。那么应当怎样理解此处的“约定”，究竟是“实现债权”的约定还是“实现担保物权”的约定呢？我认为这涉及到对《物权法》第176条解释的问题。

秦：关于40号判决，最高法院在二审中之所以作出了与一审法院相反结果的判决其核心就在于对《物权法》第176条所提及的四次“约定”的理解不同。

一审法院认为《保证合同》中保证人与债权人约定的“无论债务人对主合同项下的债权是否拥有其他担保，乾安支行有权直接要求保证人承担担保责任”属于《物权法》第176条中的“债权人应当按照约定实现债权”当中的“约定”，有约定从约定，债权人（乾安支行）可以按照《保证合同》中实现债权的约定，要求保证人承担担保责任。最高法院在二审中对于《物权法》第176条中的“约定”作出了另一种不同的解释，对于该条文中“债权人应当按照约定实现债权”中的“约定”理解为前述“实现担保物权的情形”的约定。因《保证合同》中的约定无法对担保物权的实现情形进行约定，因此不能认为其约定明确，债权人无法按照《保证合同》的约定要求保证人承担保证责任。

章：单从条文的字面上看，此条文中的四个“约定”确实容易产生歧义。但就40号判决而言，最高法院对于此条文中“约定”的理解值得商榷。全国人大法工委编制的《中华人民共和国物权法释义》中认为第176条的规定中“债权人应当按照约定实现债权”中的约定是实现债权的约定，即当事人对于物的担保和人的担保的关系有约定的情况下，应尊重当事人的意思自治，按约定实现。 [2]（参见全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会编：《中华人民共和国物权法释义》，法律出版社2007年版，第380-381页。）

首先，从文义解释的角度来看，此条文的大前提应当是“两保并存的情况下，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形”，只有在此前提下，才有实现债权的三种方式，即有实现债权的约定的，从约定；无约定或者约定不明的，有债务人自己之物的担保，物的担保优先；无约定或者约定不明的，也没有债务人自己之物的担保，那么债权人可以选择第三人之物的担保实现债权，或者要求保证人承担担保责任以实现债权。

第一处的“约定”自然是指实现担保物权情形的约定，但第二处的“约定”我理解应当是当事人对于实现债权的约定，此约定非彼约定。结合条文的后半段来看，有实现债权的约定的（如担保的实现顺序）从约定，没有约定或者约定不明的再按照条文里所述的来。第176条的第一个“约定”仅指实现担保物权情形的约定，而后续的三个约定都为当事人对于实现债权的约定，这样才与条文的前提“既有物的担保又有人的担保”相符合。如果将条文中的四个约定统一理解为对于实现担保物权的约定，那么正如前述所说，此条文对于物保人保实现顺序的规定就失去了意义。

其次，从立法的本意上看，《物权法》第176条应当是对两保并存下，债权人就采取物保、人保何种行使权利方式，以及何种担保顺序去实现债权而作出的规定。如果简单的将条文中的第一个“约定”（约定实现担保物权的情形）直接地套入条文中的第二个“约定”，即变成 “债权人应当按照实现担保物权的情形的约定实现债权”，那么第176条的大前提“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的”，似乎在条文中就显得没有意义。因为即使被担保的债权既有物的担保，又有人的担保，但是仅在对于物的担保情形有约定的情况下，才从其约定，那意思就是人的担保约不约定都不重要，只要有物的担保有约定，就应当物保优先。我想这与第176条加入当事人意思自治的立法原意有所相悖。

胡：问题是《物权法》第176条中为什么会把“发生当事人约定的实现担保物权的情形”单列出来放在“债务人不履行到期债务”之后呢，二者之间为什么是并列关系呢？

章：我的理解，债务人不履行到期债务，债权人此时有权向担保人主张权利从而实现债权；然而除了到期不履行，还有一种情形债权人有权向担保人主张权利，即“发生当事人约定的实现担保物权的情形”。这是指，担保物权人为保障自己的债权得以清偿，可以与担保人约定在主合同约定债务到期前实现担保物权的情形， [3]（参见全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会编：《中华人民共和国物权法释义》，法律出版社2007年版，第431页。）比如浮动抵押，如果只允许抵押权人在债务人到期不履行债务时才能实现抵押权，可能会由于抵押人在经营过程中的非正常经营行为或者恶意的行为，甚至是正常经营行为，造成抵押权实现时抵押财产大量减少，无法对抵押权人债权起到保护作用，从而损害抵押权人的利益，因此依据《物权法》第176条之规定，就允许当事人约定实现抵押权的情形，并在约定情形发生时确定浮动抵押财产。

胡：那为什么将实现担保物权的情形的约定放在条文里，而不提保证债权实现的约定呢？

章：正如上述所说，之所以把“发生当事人约定的实现担保物权的情形”列出来与“债务人不履行到期债务”并列，是因为这两者导致的结果都是一样，即债权人自此有权向担保人主张权利以实现债权。而保证债权不需要明列，因为在保证当中，保证人以其全部财产负无限责任，人保并不会像担保物权一般，以特定的物的价值为限来承担担保责任，且因为担保物有流动和价值减损的风险，从而涉及到提前实现担保物权的情形。

秦：按照以实现债权的约定来理解《物权法》第176条的第二个“约定”的话，司法实践中有相关案例支持吗？

赖：实践中，这类案子也有，此处就举出两个最高法院判决的案例吧。“上海九川投资（集团）有限公司与中国民生银行股份有限公司泉州分行与程建芳、福建中盛房地产建设有限公司、钱仁高、吕磊金融借款合同纠纷”一案中，当事人在《委托贷款保证合同》中约定“如除该合同约定的担保方式外，主合同项下还存在其他担保的，则九川投资公司对民生银行泉州分行承担的担保责任不受任何其他担保的影响，也不因之而免除或减少，民生银行泉州分行有权选择优先行使该合同项下的担保权利”。此案中，最高法院认定根据《物权法》第176条之规定，九川投资公司的保证责任不因前述告知义务是否履行以及抵押物的变化而免除或者减轻，即最高法院认为对于《保证合同》当中的约定可以理解为第176条的第二个“约定”，从其约定，债权人可以优先选择保证人承担保证责任。

“中国长城资产管理公司广州办事处与广州云山大酒店有限公司、兰燕等合同纠纷”一案与我们今天讨论的案子最为相似，当事人在《连带保证合同》《股权质押合同》就担保顺位均作了约定, “无论甲方对主合同项下的债权是否拥有其他担保（包括但不限于保证、抵押、质押、保函、备用信用证等担保方式），不论上述其他担保何时成立、是否有效、甲方是否向其他担保人提出权利主张，或放弃、部分放弃任何担保债权……甲方均可直接要求乙方依照本合同约定在其担保范围内承担担保责任，乙方将不提出任何异议。”《连带保证合同》《股权质押合同》均已明确约定该两合同所涉担保在实现债权的顺位上不受主合同项下其他担保的影响，因此债权人可以要求抵押人、质押人，以及保证人对涉案债务直接承担担保责任，而无担保责任顺位的限制。在此案中，最高法院并没有将第176条的“约定”限定为仅对实现担保物权情形的约定，而是支持债权人可以按约定优先选择保证人承担担保责任。

章：在现行的国际立法和学说上，对于物保人保的实现顺序有三种学说：第一，保证人绝对优待主义，即两保并存的情况下，物保优先于人保；第二，保证人相对优待主义，此学说的观点认为，债权人有权选择行使担保权利，保证人承担担保责任之后可代为行使债权人享有的担保物权，但债权人致使保证人可代位行使的担保物权消灭的，保证责任相应消灭，德国、法国、俄罗斯等国家民法皆采此模式；第三，平等主义，即债权人可以选择行使担保权利，承担担保责任的担保人有权向其他担保人追偿。

秦：说到这里，有必要提及我国法律对于混合担保法律规定的演变过程，绝对优待主义原则在《担保法》第28条体现得非常突出，也就是保证人仅对物保之外的债权承担保证责任。最高人民法院《＜关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释＞的理解与适用》一书中在解释《担保法司法解释》38条就提到，《担保法司法解释》第38条实际上是对《担保法》第28条做了限制性解释，对于同一债权上既有担保物权又有担保债权（保证）存在时，债权人有选择权。而《物权法》第176条基本沿用了《担保法司法解释》第38条的模式，继续采取物上担保人和保证人平等主义的立场，承认债权人的选择权，曹士兵法官在《中国担保制度与担保方法》一书中提到该条明确了债权人可以通过合同约定行使各项担保权益，亦明确了当事人约定的权利行使方式优先于法律规定的行使次序。

吴：《物权法》第176条的规定，有学者认为，实质上在债务人提供自己的担保与人的担保并存之时，采取的是“物的担保责任绝对优先说”，债权人必须优先选择债务人自己之物的担保实现债权；而在第三人提供物的担保与人的担保并存时，采取的是“物的担保责任与人的担保责任平等说”。但是与采取“物的担保责任与人的担保责任平等说”立法国家不一样的是，我国《物权法》并没有规定保证人与物上担保人之间的求偿权，《物权法》第176条仅规定了保证人在承担保证责任之后有权向债务人追偿。[4]（参见高圣平：《混合共同担保之研究——以我国〈物权法〉第176条为分析对象》，载《法律科学(西北政法大学学报)》2008年第2期。） 我认为之所以法律没有明文规定保证人与物上担保人之间的追偿权，在于不想把保证人与物上担保人之间的法律关系变复杂，这主要还是因为自我国《担保法》实施以来物保优先的观念已植入我们国家的法律意识之中。

秦：对这几种不同的学术观点，大家怎么看？

胡：高圣平教授在《混合共同担保之研究》一文中认为“物的担保责任与人的担保责任平等说”对于当事人来说更加公平，且从法经济学的角度来说，成本更低。原因有三：其一，我们不能把“物权优先于债权”与“物保优先于人保”混同，“物权优先于债权”是就“同一标的物上同时存在物权与债权”而言，担保物权的优先应当是相对于就担保物无物上担保的债权而言优先，而不应是指相对于保证债权优先；其二，尽管物保人保存在性质上的差异，但是都是对于同一层级的债务进行担保，完全可以形成连带关系，不存在孰优孰劣；且就连带保证而言，保证人与主债务人处于相同地位，足以说明连带保证并不具有补充性，无需将物保前置；最后，从成本的角度考量，优先行使担保物权，对于债权人来说不利于提高债权实现的流动性，就抵押权来说，债权人需要等到抵押物拍卖之后才能获得相应价款，抵押物所折价款不足之时债权人再去追保证人，必然导致债权实现的社会成本上升。

吴：采取平等主义的立法例，如中国台湾地区，不仅完全尊重当事人之间的意思自治，不区分债务人自己之物的担保与第三人之物的担保，且明文规定了保证人在承担担保责任之后有代位承受债权人利益之权利。高圣平教授认为，只要当事人没有相反的约定，应采用“平等主义说”。

秦：按照平等主义说来理解本案中的《保证合同》与《抵押合同》当中的约定的话，两份合同都约定债权人有权优先行使担保权利，这时债权人可以选择要求保证人承担担保责任或者要求抵押人先履行物上担保之责任。40号判决在此判决中仅仅考虑当事人在《抵押合同》中抵押优先的约定，而不考虑《保证合同》当中的约定及当事人的选择，这对于律师在实务操作中如何确切维护债权人之利益加大了难度。

赖：目前司法实践中对于《物权法》第176条的不同理解，会影响到我们在实务中混合担保条款的拟定，在就担保顺位进行约定时，如何拟定相关条款以降低债权人的风险呢？

秦：从我们现有的实务经验来看，可以从两条路径入手：一是明确约定债权人在保证和担保物权并存下的选择权，对于担保顺位的有关约定尽可能精细和详尽，使债权人在实现债权的担保顺位上不受主合同项下其他担保的影响。比如约定“债务人不履行债务时，无论债权人对被担保债务是否拥有其他担保（包括但不限于保证、抵押、质押等担保方式），不论上述其他担保何时成立、是否有效、债权人是否向其他担保人提出权利主张，也不论是否由第三方同意承担主合同项下的全部或部分债务，也不论其他担保是否由债务人自己所提供，保证人（担保人）均不得主张其在本合同项下的保证责任（担保责任）因此减轻或免除，债权人均有权直接要求保证人（担保人）依照本合同的约定在其担保范围内承担责任，并且保证人（担保人）同意债权人在各项担保中自主选择实现担保的顺序与额度。”

二是借鉴在非标业务中的框架协议设计。目前银行业务中，银行作为债权人主要签署的是三类合同, 一个是主债务合同, 一个是抵押合同（或者出质合同）, 一个是保证合同。在非标业务当中,合同所涉及的当事人一起签署一个框架协议, 在协议中债权人与主债务人、担保物权人、保证人明确约定担保顺位及担保关系。在框架协议的设计中，不仅将主债务项下涉及的担保罗列出来，并且可以在协议中明确约定“债务人不履行债务时，无论债权人对被担保债务是否拥有其他担保（包括但不限于保证、抵押、质押等担保方式），债权人均有权直接要求担保人依照本合同的约定在其担保范围内承担责任，并且担保人同意债权人在各项担保中自主选择实现担保的顺序与额度。”这样一来，主债务项下的各担保（无论是保证人还是物上担保人）均受此框架协议中约定的约束。

章：另外，40号判决中另一个观点也值得我们思考，并在实务中应当注意修订和完善相关合同条款。最高法院认为债权人不起诉、不追加抵押人应视为放弃抵押权的行为。然而姜强法官在一文中提到放弃抵押权是有相对人的单方法律行为，抵押权放弃的意思无需向相对人做出，但因抛弃物权的意思表示更经常地体现在消灭不动产物权的行为之中，因此放弃抵押权的意思表示在到达登记机构时发生法律效力。也即放弃抵押权应有积极明确的放弃行为。针对如何构成放弃抵押权的争议，建议实务条款的设计中应注意到相关条款的拟定。

秦：这是个很有意思的问题，涉及到我们实务中常见的“不弃权”条款的设计问题。由于本次讨论会时间有限，我们另行组织研究讨论。

（注：四则案例的终审法院均为最高人民法院）