通力法律评述 | 股东优先购买权在股权间接转让交易中的适用(下篇)
作者：通力律师事务所 秦悦民 | 陆安琪 | 蔡启予
（接中篇）
五、“特约情形”下对“股权间接转让”的防御
《公司法》历经2005年修订和2013年修正, 公司可以通过章程进行意思自治的范围不断扩大[54], 章程作为“公司宪章”的地位愈发凸显[55], 对于公司章程的拟定理应受到重视。
对于公司股东来说, 在公司章程中对股权转让无特别规定而适用《公司法》第七十一条既有规定, 可能导致“股权间接转让”有可乘之机。一些公司虽然形式上在章程中对股权转让进行特别规定, 但其内容与《公司法》第七十一条前三款类似, 将“股东向股东以外的人转让股权”作为触发优先购买权的前提, 从而导致日后产生围绕“股权间接转让”的纠纷, 前述“外滩8-1地块案”就属于这种情况。该案中, 公司股东其实已经对于股权转让作了特别规定, 例如涉案公司章程的起草者虽然将“股东向股东以外的人转让股权”作为优先购买权的触发前提, 但还添加了“母子公司间转让豁免例外” [56]。与示范性优先购买权的适用前提相比, 这一例外情况缩小了优先购买权的适用范围。但是, 交易各方并没有进一步运用公司法所赋予的意思自治的权利, 将“股权间接转让”添加到优先购买权的适用情形。
为防止“股权间接转让”使公司股权的实际控制权发生变更, 导致引入不受欢迎或不受信任的投资方, 普通法系的律师一般在协商的基础上在公司章程中采用“控制权变更条款”(Change of Control)进行防御[57]。控制权变更条款基本内容包含以下两个方面: 首先, 描述何种事件构成股东一方的实际控制权发生变更; 其次, 描述在前述构成实际控制权变更的事件发生后产生的后果。由于普通法系国家赋予公司股东较大的意思自治空间, 控制权变更条款在英美的商业实践中早已被广泛使用。例如, 英国《2006年公司法》(Companies Act 2006)对有限公司公司股权转让事宜做出了任意性规定,将这类问题留给公司股东在章程自行安排, 其第五百四十四条规定:第公司任何股东所持之该公司股权或其他权益按公司章程之规定转让。”[58]在缺乏公司法强制性规定进行兜底适用的情况下, 市场主体势必需要通过在公司章程或股东间协议中加入控制权变更条款等严密、精巧的制度设计, 来切实维护自己的商业利益, 否则可能就要承担不利后果。而一旦对商事合同内容之理解发生争议, 英国法官一般也将忠实于合同原文作为合同解释的“首要的”(paramount)规则[59],首先从合同文辞的“语法和平常之义”(grammatical and ordinary sense)出发进行解释, 除非在出现文义解释得出过于“荒谬、不一致或前后矛盾”(absurdity inconsistency or repugnancy)的结果时才使用其他解释方法, 这也被称作普通法合同解释中的一项黄金规则(The Golden Rule)[60]。尽管近来英美的判例中对于合同的解释往往也开始考虑解释的“商业常识”(business common sense), 但在合同原文清晰的情况下, 即使按文义解释合同之安排在一般人看来“缺乏可识别的商业目的”(discernible commercial purpose),法官也应忠实于合同原文而认可其效力[61]。因为, 毕竟合同当事人才是最了解自身利益的人, 因此合同解释的出发点应当建立在当事人自己最清楚在合同中使用何种措辞以达到何种商业目的基础之上[62]。此外, 由于法官不是专业的商业人士, 因此其并非判断当事人在合同中做出某种安排的商业和理性的最合适人选[63]。
在与“外滩8-1地块案”案情颇为相似的McKillen v Misland (Cyprus) Investments Ltd[64]中, 一审英国高等法院(High Court of Justice)和二审英国上诉法院(Court of Appeal)均认为控制权变更条款是商业实践中常见的限制性条款[65], 因此推定公司股东及其律师理应不会忽略(overlook)控制权变更条款缺失会造成的潜在不利后果。当公司章程和股东间协议等文件并没有明文设置阻止“股权间接转让”的控制权变更条款时, 上诉法院法官认为从一个“理性人”角度对这些文件进行解释后[66], 无法得出“股权间接转让”会触发其他存续股东优先购买权的结果。上诉法院法官同时指出, 尽管该案中缺乏控制权变更条款的安排在商业上看起来有些奇怪(oddity), 但由于公司章程和股东间协议中关于优先购买权的条款文字表述清晰, 因此没有理由进行扩张适用。
对于我国从事商事实践的公司章程起草者来说, 控制权变更条款是一块值得借鉴的“他山之石”。例如在“外滩8-1地块案”中, 公司股东若想限制“股权间接转让”这种交易形式, 可以一开始就在公司章程中加入“控制权变更条款”扩大其他股东优先购买权的范围。
最后, 笔者想强调的是, 由于对章程的解释注重文义, 章程的起草者应使用周密的语言, 周详地谋划“控制权变更条款”的内容, 以免在未来可能的争议中造成适用上的不确定。
六、结论
通过以上分析, 笔者认为本文第一章所提出的两个问题已经有了较为清晰的答案。首先, 在“无特约情形”下, 标的公司其他股东主张在“股权间接转让”中行使有示范性优先购买权缺乏必要的法律依据和法理支持。在此情形下, “股权间接转让”虽可被视为法律规避行为, 但其并不当然违法, 不能直接认定其侵害其他股东的优先购买权。其次, 以“外滩8-1地块案”为代表的优先购买权适用纠纷为公司章程起草者提供了可资借鉴的前例, 公司股东可以采取在公司章程或股东间协议中加入“控制权变更条款”的方法, 对股权间接转让做出限制, 确保其他股东的优先购买权。
【注释】
[54] 刘俊海: 《现代公司法(下册)》, 法律出版社, 2015年第三版, 第137页。
[55] 沈四宝、沈健: 《公司章程在新<公司法>中的重要地位与作用》, 载《法律适用》, 2006年第3期, 第32页。
[56] 涉案海之门公司章程对于股权转让有如下规定:
“6.2股东向股东以外的人转让股权, 应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意, 其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的, 视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的, 不同意的股东应当购买该转让的股权; 不购买的, 视为同意转让。”
“6.3经股东同意转让的股权, 在同等条件下, 其他股东有优先购买权, 但本章程另有规定的除外。两个以上股东主张行使优先购买权的, 应协商确定各自的购买比例; 协商不成的, 按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。股东将其在公司的全部或部分股权转让给其母公司、子公司的, 不适用6.3条规定的在同等条件下其他股东有优先购买权的规定。”
[57] 见前注6, 郑彧文, 第264页。
[58] 544(1), Companies Act 2006 c. 46 :”The shares or other interest of any member in a company are transferable in accordance with the company's articles.”
[59] Society of Lloyd’s v Robinson [1999] 1 All ER (Comm).
[60] Kim Lewison Q.C. ,The Interpretation of Contracts , London Sweet & Maxwell 2004,para.5.01
[61] Id., para. 2.06.
[62] City Alliance Ltd v Oxford Forecasting Services Ltd [2001] 1 All E.R. (Comm) 233, CA.
[63] 杨良宜: 《合约的解释: 规则与应用》, 法律出版社, 2015年版, 第29页
[64] 详见: McKillen v Misland (Cyprus) Investments Ltd [2012] EWCA Civ 179. 这起2013年发生在英国的上诉案是典型的“股权间接转让”纠纷案, 其核心争议是对于公司章程和股东间协议中优先购买权条款和控制权变更条款的解释。该案案情大致如下: C公司(有限责任公司)由五位股东在英国发起设立。Mc先生和 Mi公司均为 C公司之股东。后B先生欲整体收购 C公司, 但 Mc先生反对这一收购计划。B先生进而采用“股权间接转让”的方式寻求取得 C公司的控制权, 具体交易方式为: Mi公司的母公司 —— A&A公司将其所持有的 Mi 公司100%股权转让给B所控股的O 公司, 进而引发优先购买权的适用争议。由于该案在比较公司法上的借鉴意义, 我国最高人民法院应用法学研究所丁广宇研究员也曾撰文对该案及与之密切相关的McKillen v Misland (Cyprus) Investments Ltd[2013] EWCA Civ 781一案进行分析, 参见丁广宇: 《仅转移股份所对应的公司控制权不构成对其他股东优先购买权的损害》, 载《人民司法》, 2014年第16期, 第106页。
[65] 该案一审法官基于《股东间协议》和《章程》的条文本身对原告 Mc 先生一方的主张做出回应。其指出, 从文义看《股东间协议》和《章程》并没有对 Mi公司的控制权变更进行限制,而这类限制控制权变更条款在商业实践中很常见。从条文的设置看,《股东间协议》和《章程》对于优先购买权的设置非常复杂和详细, 考虑了非常多可能的情形。既然 Mc 先生一方强调商业目的的考虑, 理应在《股东间协议》和《章程》中用清晰的条款对 Mi公司自身被整体转让的股权间接转让情形进行限制。而该案中, 在其他条款如此清晰的情况下, 一个“理性人”有理由相信 C公司那些商业经验丰富的股东及其律师们并没有因疏忽而忽略 Mi 公司自身被整体转让的股权间接转让情形, 因此《股东间协议》和《章程》并不存在漏洞。与一审法官的思路类似, 二审法官指出:尽管《股东间协议》和《章程》没有将 Mi 公司自身被整体转让的股权间接转让情形(二审法官将该情形称为“ Mi公司例外”)纳入限制范围显得有些“奇怪”(oddity), 但由于《股东间协议》关于 Shareholder Group 的定义显示双方已经意识到 Mi公司被转让的可能, 因此可以推定双方已经预见到“ Mi公司例外”及其后果, 从“理性人”角度无法将“ Mi公司例外”归结为起草时的疏忽。
[66] 由于主观意图难以证明, 所以英国法官一般对于公司章程和股东间协议的解释采取较为严格和审慎的态度, 其从一个理性人角度出发, 依据条款的文字表达和上下文进行解释。见前注62, 杨良宜书, 第149页。
(本文发表于《复旦大学法律评论(第四辑)》, 法律出版社2017年8月出版。作者于2017年11月稍作修改。)
作者简介：
陆安琪 复旦大学法学院法学硕士研究生在读
蔡启予 复旦大学法学院法学硕士研究生在读
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