达到法定退休年龄后，劳动关系终止吗？|劳动法行天下
作者 | 周明涛
单位 | 陕西圣拓律师事务所
编者按（本公众号的编者刘秋苏，系中国法学会会员、江苏法德永衡律师事务所高级顾问、南京审计大学兼职法学教授、劳动法专家）：
关于劳动者达到法定退休年龄后，是劳动关系存续，还是立马转变为劳务关系？招用来达到法定退休年龄的劳动者，双方何种法律关系？等等诸多情形，可以说三万字两万字是说不完的，而且各地的裁判标准也是林林总总，叹为观止。
本文的作者总结出两种情形，其实远不止，譬如有的地区认为，假如劳动者在达到法定退休年龄前就在该用人单位工作，延续到达到法定退休年龄后依然用工，如果劳动者不能享受养老保险待遇或者退休金，那么就是劳动关系存续。有的地区认为，假如劳动者在达到法定退休年龄后到用人单位工作，如果劳动者没有享受养老保险待遇或者退休金，那么就是劳务关系。有的地区认为，如果劳动者没有享受养老保险待遇或者退休金，劳动者在达到法定退休年龄后终止劳动合同，用人单位应当支付经济补偿金。有的地区认为，不管劳动者有没有享受养老保险待遇或者退休金，劳动者在达到法定退休年龄后终止劳动合同，用人单位都不应当支付经济补偿金。还有……反正挺乱的，在此不再赘述。
至于用人单位如何尽量减少法律风险？作者文末提了两点建议。我总结为：不用超过退休年龄的劳动者。
劳动者达到法定退休年龄，劳动关系自然终止吗？ 本文，笔者从解决问题的角度出发，通过对“中国裁判文书网”上相关判决的搜索整理，对相关观点及理由加以梳理，并在此基础上对用人单位劳动用工提出部分操作建议，以降低用工风险。
观点一：劳动关系终止，此后双方之间系劳务关系，劳动者无权基于劳动法律关系主张相关劳动待遇，例如休息、休假、社会保险待遇、经济补偿等。
理由：劳动者资格受年龄限制。
依据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第一条第一项之规定，建立劳动关系首先需要当事人双方具有符合法律规定的主体资格。具体到劳动者身上，劳动者必须在法定的就业年龄范围之内始得与用人单位建立劳动关系。未达到就业年龄，或者超过法定就业年龄，均无与用人单位建立劳动关系的法律资格。《劳动法》第十五条明确规定“禁止招用未满16周岁的未成年人”。劳动和社会保障部1999年3月9日发布了《关于制止和纠正违反国家规定办理企业职工提前退休有关问题的通知》 (劳社部发[1999]8号)，通知指出：国家法定的企业职工退休年龄是男年满60周岁，女工人年满50周岁，女干部年满55周岁。《劳动合同法实施条例》第二十一条也明确规定“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”。所以，劳动者一旦达到法定退休年龄，则劳动关系自动终止；此后，若继续用工，按劳务关系处理。
观点二：劳动者开始享受养老保险待遇的，劳动关系终止，此后双方系劳务关系；劳动者未享受养老保险待遇的，劳动关系继续存续，直至劳动者开始享受养老保险待遇。
理由：
一、《劳动合同法》第四十四条明确规定：劳动者开始享受养老保险待遇的，劳动合同终止。显然，依据《劳动合同法》的规定，劳动者是否开始享受养老保险待遇，是判断劳动关系是否终止的关键。
二、《劳动合同法实施条例》第二十一条的规定，只是赋予用人单位在劳动者达到法定退休年龄时解除劳动合同的一种权利，但该权利的行使并不意味着劳动关系自劳动者达到法定退休年龄那一刻自动终止。
三、劳动关系是一种事实法律关系，即只要劳动者成为用人单位的一员，受用人单位的管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动，双方之间即构成劳动关系，即使未签合同。所以《劳动合同法实施条例》第二十一条规定“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”，只是说劳动合同终止。若劳动合同终止后，劳动者未享受养老保险待遇，双方的关系符合劳动关系构成的实质要件的，仍然应当按照劳动关系处理。
四、法律对于用人单位招用超过法定退休年龄的劳动者并未作禁止性规定。劳动关系，本质上仍然是民事法律关系，应当遵循“法无禁止即自由”的民法基本原则。
从审判实践来看，多数法院持第二种观点，笔者也持第二种观点。但对于第一种观点所坚持的“劳动者必须在法定就业年龄范围内始取得与用人单位建立劳动关系的资格”，笔者并不反对。只是持第一种观点的人错误得将“法定退休年龄”作为劳动者资格年龄上限。从法律和实践操作层面来看，“劳动者资格”的年龄上限应当是“开始享受养老保险待遇之时”。在实践操作中，劳动者没有达到法定退休年龄而提前退休的情况，是非常多见的。那这种提前退休的人员在达到法定退休年龄之前，能否与新单位之间能否建立劳动关系呢？如果能，请问单位如何给这些人办理社保？一边按月领着养老金，另一边要求单位按月缴纳养老保险？
实际上，将“劳动者开始享受养老保险待遇”作为“劳动者资格”的年龄上限，是充分贯彻“保护劳动者合法权益”的《劳动法》立法宗旨。劳动关系，本质上是一种民事法律关系，但历史表明这种民事关系不能任由双方当事人去协商确定，必须通过国家立法对劳动者利益加以保护。那么劳动者在享受养老保险待遇之前，受劳动法律保护；享受养老保险待遇之后，退出工作岗位，终止劳动关系，按月领取养老金，防止因无法工作而导致生活陷入困顿。自始至终，体现的是一种对劳动者的保护。
最后，站在用人单位的角度，若要减少超过法定退休年龄的员工用工风险，应从两方面入手：一方面，对于本单位即将达到法定退休年龄的劳动者，应当积极办理退休手续，解除劳动关系（如果因为未办理养老保险导致无法正常办理退休，劳动者的损失可以依据《劳动争议司法解释三》第一条规定，通过养老保险待遇损失之诉解决）；另一方面，对于本单位招用的超过法定退休年龄的劳动者，应当严格把关，将“开始享受养老保险待遇”作为招录条件之一。
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