仲裁｜ 国际仲裁协议的形式要件

最高人民法院在《关于神华煤炭运销公司与马瑞尼克船务公司确认之诉仲裁条款问题的请示的复函》（[2013]民四他字第4号，下称“《复函》”）中，认可了下级法院关于仲裁协议是否存在应当适用最密切联系地法律的意见。《复函》进一步澄清了中国仲裁法中的冲突法规则，并就如何处理国际仲裁协议发出了一个十分重要的指引。

《复函》的背景

当事人之间存在有效的仲裁协议，是援引《承认及执行外国仲裁裁决公约》（下称“《纽约公约》”或“《公约》”）排除法院管辖权和请求承认及执行外国仲裁裁决的前提。根据《纽约公约》和包括我国在内的很多国家的国际私法规范，仲裁协议的效力（或称实质效力）的准据法，在大多数情况下为仲裁地的法律[1]。

但是，人们往往忽视了一个简单的事实：在判断仲裁协议的效力之前，首先必须存在一个仲裁协议，或者说存在一个符合形式要件的仲裁协议。

《纽约公约》在第二条就仲裁协议的形式要件，提出了“书面协议”要求。缔约国不能提出更严苛的形式要件的要求，但是可以按照本国法律上更灵活宽松的标准来承认国际仲裁协议[2]。但是除此之外，《公约》并没有就仲裁协议的形式要件提出一个统一的冲突法规则[3]。

涉案争议及《复函》的内容

《复函》涉及一个根据“报告制度”提交最高人民法院的仲裁案件。在请示中，天津市高级人民法院（下称“天津高院”）认为：

我院认为，本案属于请求确认双方之间不存在仲裁协议之诉，不属于在存在仲裁协议的前提下，确认仲裁协议效力的案件。本案中双方是否就仲裁协议达成约定尚不能确定，因此，无法适用仲裁法解释第十六条“对涉外仲裁协议的效力审查，适用当事人约定的法律；当事人没有约定适用的法律但约定了仲裁地的，适用仲裁地法律；没有约定适用的法律也没有约定仲裁地或者仲裁地约定不明的，适用法院地法律”之规定。鉴于双方未能就法律适用达成一致，而涉案运输的起运港及提单签发地均为中国天津，因此中国法律与本案具有最密切联系，本案应适用中国法律。[4]

在《复函》中，最高人民法院认可了天津高院的意见：

本案系神华煤炭运销公司请求确认不存在仲裁协议之诉。涉案提单为与租约合并使用的简式提单，但提单正面并未明示记载将租约包括仲裁条款并入提单，故租约中的仲裁条款并未有效并入提单。本案并非对租约中仲裁条款效力的审查，你院认为应当适用中国法律确认双方当事人之间是否存在仲裁协议正确。[5]

《复函》认可的关于仲裁协议形式要件的冲突法规范

《复函》的意见在一定程度上澄清了关于仲裁协议是否存在的法律适用问题。从天津高院的请示和最高院的批复来看，判断仲裁协议是否存在，首先要看当事人是否就法律适用达成一致，没有法律选择的情况下应当适用最密切联系地的法律。

可以料想的是，由于仲裁协议与关于法律选择的约定通常出现在同一个文本中，如果当事人对仲裁协议是否存在发生真实的争议，那么大多数情况下也很难认定当事人是否就法律适用达成了一致。而就最密切联系原则而言，虽然从仲裁协议的独立性出发，根据仲裁协议的最密切联系地确定适用法律或许更加合适，但天津高院提及的两项实际联系，似乎均指向了基础商事法律关系——其结果是一个中立的仲裁地的法律，将由于欠缺实际联系而被排除。

中国法对仲裁协议形式要件的要求

如果根据上述冲突规范，中国法成为仲裁协议形式要件的准据法，那当事人必须留意的是，中国法对仲裁协议的形式要件，可能比其他常见仲裁地的法律要相对严格。

根据中国法，仲裁协议是要式合同、双务合同、诺成合同。仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面方式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议[6]，而“其他书面方式”包括“以合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等形式达成的请求仲裁的协议”[7]；合同的成立要求存在一个要约和一个承诺，两者均应包含在承诺生效时受其约束的意思表示[8]，在采用合同书的情况下应当在当事人签字或盖章后成立[9]。

尽管合同法允许通过“默示承诺”的方式成立合同[10]，但由于仲裁协议的独立性以及仲裁协议合同内容的特殊性，在实体纠纷已经发生且当事人对仲裁协议是否存在有争议的情况下，将难以用来拯救仲裁协议[11]；如果非签字方主张《仲裁申请》是一份确认仲裁协议的承诺，那么这一意思表示很可能由于超出作出承诺的“合理期限”而不发生法律效力[12]。这种制度设计看似与允诺禁反言规则抵触，但也有其正当性，即法律不应允许一方当事人取得对方同意仲裁的书面允诺之后，迟迟不完成仲裁协议的签署，使自己免于仲裁协议的约束并取得或裁或审的选择权。

因此，如果仅有一份一方当事人签署的法律文件，或仅有一方当事人发出的信件和数据电文而无对方当事人的书面确认，在中国法下将不足以认定仲裁协议存在，也就不足以排除中国法院的管辖权。这一结果并不违反《纽约公约》，因为第二条第二款本身就要求仲裁协议由“当事人所签订或在互换函电载明”（英文为“signed by the parties or contained in an exchange of letters or telegrams”，着重号为作者所加）。

平行程序，以及仲裁裁决的效力

如果中国法院根据中国的冲突法规则，进而援引中国法或其他对仲裁协议形式要件较为严格的司法区的法律，得出仲裁协议不存在的结论，当事人将有权根据中国的民事程序法，要求中国法院对实体问题行使管辖权。

但是，如果另一方当事人坚持在中立仲裁地进行仲裁程序，而仲裁庭可能需要适用仲裁规则或仲裁地法律规定的冲突法规则，并就仲裁协议是否存在得出截然不同的结论，并在认定有管辖权的基础上进行实体审理。这将导致平行程序，并可能引起相互冲突的实体裁判结论。

域外仲裁庭在这种情况下作出的裁决，由于欠缺《公约》第五条第一款（甲）项指向的“第二条所称协定”[13]，且在裁决与中国法院判决相冲突的情况下还可能“有违[中国]公共政策”而落入第五条第二款（乙）项[14]，其执行前景不容乐观。

结论

综上所述，我们强烈建议当事人应当对中国法律和《纽约公约》对仲裁协议的形式要求施以特别的关注，并取得所有当事人均签署或书面确认的仲裁协议。如果当事人疏于注意，其将无法保证争议得以由仲裁管辖，也无法确保裁决在中国得到执行。

[1]《纽约公约》第五条第一款（甲）项；《关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释》（法释[2006]7号，下称“《仲裁法解释》”）第十六条。

[2] 参见van den Berg著， The New York Arbitration Convention of 1958，Kluwer 1981年出版，第170-232页（第二条第二款是排他性的，排除了形式更灵活的仲裁协议，但当事人可以援引《公约》第七条的更优惠待遇条款执行不符合第二条要求的仲裁协议）。作为对比，参见Born著，International Commercial Arbitration，Kluwer 2014年出版，第616-619页（第二条第二款是非排他性的，允许形式更灵活的仲裁协议）。

[3] 参见Born，同前引，第619-625页。

[4] 见《复函》引用的天津高院请示。

[5]《复函》正文第二点意见。

[6]《仲裁法》第十六条。

[7]《仲裁法解释》第一条。

[8]《合同法》第14条、第21条和第25条。

[9]《合同法》第35条。

[10]《合同法》第36条和第37条。

[11] 关于仲裁协议独立性对仲裁协议成立问题的影响，参见《关于对诗董橡胶股份有限公司与三角轮胎股份有限公司涉外仲裁一案不予执行的请示的复函》（[2013]民四他字第12号）。

[12]《合同法》第23条和第28条。

[13] 关于《公约》第二条在承认和执行外国仲裁裁决程序中的适用，见《关于新加坡益得满亚洲私人有限公司申请承认及执行外国仲裁裁决一案的请示的复函》（[2001]民四他字第43号）以及《关于对韩进船务有限公司申请承认和执行英国仲裁裁决一案请示的复函》（ [2005]民四他字第53号）。

[14] 永宁制药案（《关于不予承认和执行国际商会仲裁院仲裁裁决的请示的复函》，[2008]民四他字第11号）中，国际商会仲裁院仲裁裁决因“侵犯了中国的司法主权和中国法院的司法管辖权”而被拒绝承认和执行。作者认为，该案对仲裁裁决与我国法院效判决相冲突的情形有较大参考意义。

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董纯钢律师：竞天公诚律师事务所合伙人，具有中国和美国纽约州执业律师资格，中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁员，中国国际商会调解中心调解员，主要执业领域是争议解决。电子邮件地址：dong.chungang@jingtian.com

胡科律师：竞天公诚律师事务所合伙人，具有中国和美国纽约州执业律师资格，SIAC青年委员会（YSIAC Committee）委员，中国青年仲裁小组（CYAG）组委会委员，并曾是Young ICCA第一届指导项目的成员，主要执业领域为国内和国际的商事诉讼和仲裁，以及知识产权诉讼和仲裁。电子邮件地址：hu.ke@jingtian.com

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