新《广告法》9月1日生效，广告主和代言人需关注哪些法律风险？

9月1日起，经全国人大常委会4月30日决议修改的新《广告法》就要生效了。《广告法》修改了，不仅条款数目从49条变为了75条，而且在广告代言、软文广告、保健食品广告、虚假广告、网络交易平台、违规广告的法律责任等密切关系消费者利益的方面，做了全面修改或增补。本文将结合《广告法》的修改内容和人大法工委的解读，围绕重点内容，对《广告法》的修改进行简要介绍。

一．广告代言人

广告代言人是指广告主以外的、以自己的名义或者形象（即利用了代言人的人格）对商品、服务直接明示或利用其影响力做推荐、证明的自然人、法人或其他组织。但是，如果广告中出现的人物只是进行广告表演，在相关公众中没有知名度或影响力，没有利用其特殊人格，则一般不认定为广告代言人。

新《广告法》明确和强化了代言人的责任：

首先，广告代言人在广告中作推荐或证明应当依据事实，且应当使用过该商品或服务。使用是指狭义的个人使用，还是包括为他人使用（比如代言人购买奶粉为自己6个月的婴儿使用），目前尚未有明确指导意见，建议广告主和广告发布者慎重处理。

其次，不满十周岁的未成年人，以及在虚假广告中作推荐或证明收到行政处罚未满三年的自然人、法人或其他组织，不得作为广告代言人。据媒体报道，途牛旅游网9月1日后将不再使用有Kimi形象的广告。

再次，医疗、药品、医疗器械和保健食品不得使用代言人作推荐或证明。需注意的是，由于代理人包括“法人或其他组织”，今后也不得利用各类医学会名义推荐医疗服务、药品、医疗器械或保健食品。

此外，代言人违反法律规定进行代言，工商行政管理部门可处以罚款。

最后，关系消费者生命健康的商品或服务的虚假广告造成消费者损害的，广告代言人与广告经营者、发布者和广告主承担连带责任。《广告法》对代言人承担连带责任的主观要件未作明确规定，因此，今后名人从事广告代言时，除了要注意大众媒体中出现的使用个人形象的广告，还应当严格约定广告内容或者对广告进行批准的权利，就广告主超出约定范围进行的广告活动为自己提供更多保护。

二．软文广告

软文广告是指采取类似新闻报道或栏目的方式营销商品或服务的广告。

修改后的第十四条着眼于规制软文广告。根据该条规定，广告应当具有可识别性，能够使消费者辨别其为广告，且大众传媒不得以新闻报道形式变相发布广告，通过大众传媒发布的广告应当显著标明“广告”，不得使消费者产生误解，并遵守法规规章关于时长和方式的规定。

软文广告由于采取新闻报道和栏目等方式，不利于消费者识别其性质，容易导致对消费者的误导，也影响了社会对正规新闻报道的信任。今后，软文广告无所遁形，不仅更有利于消费者辨别，也有利于广告主和广告经营者公平竞争。

三．保健食品广告

新《广告法》第十八条对保健食品广告做了专门规定，使得保健食品广告的监管从部门规章《保健食品广告审查暂行规定》提高到了法律层面。

第十八条对保健食品广告的内容作出了消极和积极的规定：在不违反法律与行政法规的禁止性规定的情况下，保健食品不得含有功效、安全性的断言或者保证，不能涉及疾病预防、治疗功能，不能声明或者暗示广告商品为保障健康所必须，不得与药品、其他保健食品进行比较，也不能利用代言人推荐或证明；同时，保健食品广告应当显著表明“本品不能代替药物”。

从第十八条可以看出，法律对保健食品的定位在于其“保健”功能，广告内容的重点应放在维持和提高健康水平方面，试图用医疗效果评价保健食品不仅不准确，而且带有虚假性。

由于个体差异等原因，保健食品不能保证每个对使用者具有同样或相似的效果。因此，法律规定不得利用代言人推荐或证明保健产品，以免对消费者产生误导。

四．虚假广告

修改后的第二十八条比较细致地定义了虚假广告。虚假广告是指以虚假或者引人误解的内容欺骗或误导消费者的广告，包括为商品或服务不存在、所提供信息与实际不符且影响购买行为、使用虚假证明材料和虚构效果等情形。

广告的真实性是广告的生命力。若要摆脱虚假广告的指控，最好的办法就是进行客观、准确而有针对性的宣传。

但是禁止虚假宣传的要求并不与明显夸张的表现手法相矛盾。具有正常辨识能力的消费者都会意识到“今年二十，明年十八”或“皇帝般的享受”的广告宣传进行了夸张，不具有误导效果，也不构成虚假宣传。

此外，一些宣传虽然与实际不符，但如果对消费者的消费决策不构成实质性影响的，也不构成虚假广告。比如商场承诺“十年店庆，全场三折”，而实际上商场只开业九周年。这种情况下，只有“全场三折”才是对消费者行为有决定性影响的实质因素，因此不构成虚假广告。

五．互联网广告

针对通过互联网发布的广告，《广告法》新增了对电子邮件（属于第四十三条“电子信息”的一种）和网络弹窗广告分别作出了特别规定。

作为一般规则，发送广告应当事先取得收信人同意，但对电子信息还有特殊规定，即应当明示发送者的真实身份和联系方式并提供消费者拒绝接收的方式。因此，今后通过电子邮件向消费者发送广告的，应当事先取得收信人的书面同意（如通过互联网页面或电子邮件取得收件人预订的同意），而且还应当提供退出预订的机制。新增的内容旨在保障消费者免于打扰的权利，体现了尊重消费者隐私的政策。

针对网页弹出广告，规定了广告发布者提供一键关闭功能的义务。具体而言，广告应当提供明显的关闭标示，并且执行彻底关闭的命令，而非将弹窗广告隐藏。“一键关闭”实质上是在不影响广告的宣传效果的情况下，平衡了广告主和广告经营者与网络用户之间的利益。

此外，网络平台和其他公共平台一样，对其明知或应知的利用其平台从事违法广告宣传的活动负有制止的责任，否则将承担连带责任。

六．法律责任

新《广告法》的第五章“法律责任”可谓是修订的集中区。总体而言，新法增加对特定违法行为的法律责任的具体规定；普遍加重了处罚力度，对单次违法行为的罚款的最低额、最高额，对两年内三次以上违法行为或存在其他严重情节的处罚都提高了。这些罚则为《广告法》提供了更多威慑力，促使广告参与人采用合法手段来宣传产品和服务。

七．结论和建议

《广告法》的全面修改，为广告活动提供了更清晰的法律规则，明确并加重了法律责任，将进一步促进规范广告经营活动，加大对消费者权益的保护，提供流通产品和社会服务的质量，为经济发展注入更多的活力和竞争力。

规范广告活动、保障消费者合法权益，不仅是广告主、广告发布者和广告代言人的社会责任，也是不可推卸的法律义务。《广告法》的修改为广告行为带来了很多积极的变化，广告主、广告发布者和广告代言人应当审慎关注广告真实性和合规性，有效防范法律风险，妥善维护自身的形象和/或产品、服务的品牌，为创造健康、安全、公平的消费环境承担自己的责任。

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胡科律师：竞天公诚律师事务所争议解决部合伙人，主要业务领域为国内和国际的商事诉讼和仲裁，以及知识产权诉讼和仲裁。胡律师具有中国和美国纽约州律师资格，目前担任新加坡国际仲裁中心青年委员会（YSIAC Committee）委员、中国青年仲裁小组组委会委员。电子邮件地址：hu.ke@jingtian.com

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