网约车与电商法的适用五题

作者：袁立志 段宇

2016年，在交通部、工信部、公安部及网信办等七部门联合制定的《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》（以下简称“《网约车办法》”）出台后，网约车服务市场的乱象得到了一定程度的遏制。该办法在非核心问题上采取了“让子弹多飞一会儿”的策略，为新经济、新业态留下了灵活发展的空间。2019年1月1日生效的《中华人民共和国电子商务法》（以下简称“《电商法》”）是我国进一步规范互联网经济的重要法律。《电商法》生效后，对网约车平台的法律定性及相关主体之间错综复杂的法律关系产生了实质影响。本文通过问答形式，来厘清五个基本问题。

《电商法》第2条界定了该法的适用范围与电子商务的本质内涵，即中华人民共和国境内的电子商务活动，适用该法；电子商务，是指通过互联网等信息网络销售商品或者提供服务的经营活动；金融类产品和服务，利用信息网络提供新闻信息、音视频节目、出版以及文化产品等内容方面的服务，不适用本法。

根据《网约车办法》第2条，网约车是指以互联网技术为依托构建服务平台，整合供需信息，使用符合条件的车辆和驾驶员，提供非巡游的预约出租汽车服务的经营活动，即网约车企业向用户提供网约车服务，从事的是网约车经营活动。据此，网约车服务符合电子商务定义，且未被《电商法》排除适用，故其落入《电商法》的适用范围。

根据《中华人民共和国立法法》第88条和第92条，《电商法》属于上位法，应优先于《网约车办法》适用。

《电商法》适用于电子商务经营者。根据《电商法》第9条，电子商务经营者是指通过互联网等信息网络从事销售商品或者提供服务的经营活动的自然人、法人和非法人组织，包括三类主体：（1）电子商务平台经营者（以下简称“平台经营者”）；（2）平台内经营者；（3）通过自建网站、其他网络服务销售商品或者提供服务的电子商务经营者（以下简称“其他类经营者”）。鉴于不同类别的电商在合规义务、主体资质以及责任承担等诸多方面存在差异，因此明确网约车企业所属类别，对其合法合规运营至关重要。

由于网约车企业需要依托互联网技术建立服务平台，并通过该网络平台提供网约车服务，故容易被认为属于平台经营者。再者，《网约车办法》出台以前，网约车行业存在多种商业模式，不乏网约车企业将自身定位为网络信息服务平台。我们认为，结合《电商法》和《网约车办法》的规定，网约车企业不属于《电商法》下的平台经营者，而是其他类经营者，准确地说，是通过自建网站提供服务的经营者（以下简称“自营电商”），理由如下：

根据《电商法》第9条，平台经营者是指在电子商务中为交易双方或者多方提供网络经营场所、交易撮合、信息发布等服务，供交易双方或者多方独立开展交易活动的法人或者非法人组织。据此，平台经营者具有的核心特征是：作为电子商务交易各方之外的第三方主体，为交易各方提供服务。换句话说，识别平台经营者的关键不在于是否有“平台”，而在于是否为“第三方”。

由于网约车企业会直接参与到网约车经营服务中，其不属于交易双方之外的第三方，因此，我们认为不应将网约车企业认定为平台经营者。从《网约车办法》的规定来看，第10条规定网约车企业应当取得《网络预约出租汽车经营许可证》；第16条更进一步认定网约车企业在网约车经营行为中承担的是承运人责任，即网约车企业是作为运输服务合同一方承担法律责任。从实际经营来看，网约车企业需要直接参与到网约车服务中，从事前对车辆和人员的管理，至事中与乘客达成并履行运输合同，再到事后承担运输责任等各个经营环节皆有网约车企业直接介入。因此，网约车企业不是网约车服务交易的第三方，不构成平台经营者。网约车企业建立的网络信息平台，是其自身开展网约车业务的途径或依托，故其属于其他类经营者中的自营电商。

值得注意的是，一些网约车企业会在其平台兼营巡游出租汽车电召服务（以下简称“出租车电召服务”）以及私人小客车合乘服务（以下简称“顺风车服务”）。由于这两种服务与网约车服务存在区别，网约车企业的法律性质会因其兼营这些服务而兼具其他属性。

根据《巡游出租汽车经营服务管理规定》第28条，出租车电召服务是指根据乘客通过电信、互联网等方式提出的服务需求，按照约定时间和地点提供巡游出租汽车运营服务。在兼营出租车电召服务的情况下，网约车企业并非是出租车服务的经营者，无需根据《巡游出租汽车经营服务管理规定》的规定取得《巡游出租汽车经营行政许可决定书》与《道路运输经营许可证》，其仅为出租车通过互联网开展业务运营提供网络交易场所。此时网约车企业是出租车企业与乘客之外的第三方，属于《电商法》下的平台经营者，而出租车企业则属于平台内经营者。

根据《国务院办公厅关于深化改革推进出租汽车行业健康发展的指导意见》，顺风车是由合乘服务提供者事先发布出行信息，出行线路相同的人选择乘坐合乘服务提供者的小客车、分摊部分出行成本或免费互助的共享出行方式。上海、北京、深圳等城市随后在进一步出台的顺风车实施意见中一致认定，顺风车服务是驾驶员和合乘者各方自愿的民事行为，不属于经营性客运活动，并将运营顺风车服务平台的企业（以下简称“顺风车服务企业”）界定为“合乘服务信息平台”。相较于其他地方政府出台的实施意见，深圳市进一步定义了何为“合乘服务信息平台”，即以互联网技术为依托，整合私人小客车合乘供需信息，提供合乘出行服务的企业。由此来看，顺风车服务企业落入了“电子商务”定义的范畴，并因此应当适用《电商法》的规定。但问题的关键是，顺风车服务企业属于哪类电商呢？

对于顺风车服务企业在《电商法》项下的主体性质，目前尚未形成共识。有一种观点认为，顺风车服务企业属于平台经营者，原因在于顺风车服务是由驾驶员向合乘者提供的，顺风车服务企业提供的服务是搭建服务平台，以供驾驶员与合乘者发布顺风车供需信息，因此，顺风车服务企业是相对于驾驶员与合乘者之外的第三方。但是，我们更倾向于认定顺风车服务企业是第三类电商主体，即其他类经营者。理由如下：

首先，合乘者与驾驶员之间开展的并非是经营性活动和交易行为，合乘者也并非是经营主体，既然不存在交易行为，顺风车服务企业也就谈不上是交易各方之外的第三方。

其次，虽然有观点认为 “营利性”并非“交易”的构成要件，驾驶员向合乘者提供的顺风车服务也属于交易行为，但是这一观点与现行法律法规相背离。按照这一观点的逻辑，顺风车服务企业为平台经营者，那么驾驶员即为平台内经营者，然而，这就从根本上违背了国务院和各地政府对顺风车服务性质的界定，顺风车服务是一种民事行为，而非商事活动。

最后，将顺风车服务企业认定为《电商法》下的其他类经营者能够最好的衔接现行法律法规对顺风车服务的界定与管理。原因在于，其一，顺风车服务企业通过自建网站提供顺风车供需信息发布服务符合“其他类经营者”的定义；其二，将顺风车服务企业认定为其他类经营者与顺风车服务本身是非经营性的民事行为不冲突；其三，《电商法》第13条对各类电子商务经营者统一施加的安全保障义务以及各地地方政府在顺风车实施意见中对顺风车服务企业提出的义务要求，使得顺风车服务企业对驾驶员和乘客应尽的安全保障义务以及管理义务并不会实质性地减弱。顺风车服务企业对其信息发布平台、驾驶员以及合乘者的管理既来源于其在法律法规项下的义务，又来源于法律法规对它的授权。因此，持“一旦将顺风车服务企业认定为其他类经营者，将会实质性地降低企业义务或使其不再具有管理权”的观点者，可以打消顾虑。

根据《电信业务经营许可管理办法》第4条，经营增值电信业务需申请增值电信业务经营许可证。《电信业务分类目录》进一步将增值电信业务分为两大类(B1与B2类)与十小类（B11-B14及B21-B26）。网约车服务主要涉及在线数据处理与交易处理业务（B21类，俗称“EDI证”）与信息服务业务（B25类，俗称“ICP证”）。

首先，网约车平台企业无需取得EDI证。B21在线数据处理与交易处理业务包括交易处理业务、电子数据交换业务和网络/电子设备数据处理业务，其中与网约车服务相关的仅为交易处理业务，即利用各种与公用通信网或互联网相连交易处理应用平台，通过公用通信网或互联网为用户提供在线交易处理的业务。但是由于网约车平台企业不是独立于交易各方之外的第三方，其向用户提供的并非是“在线交易处理”服务，因此无需取得EDI证。

其次，网约车企业无需取得ICP证。根据《互联网信息服务管理办法》第4条，国家对经营性互联网信息服务实行许可制度，对非经营性互联网信息服务实行备案制度。经营性与非经营性的区别在于是否有偿。在网约车服务过程中，网约车平台的确向司机和乘客分别提供各种信息，但是网约车企业的经营活动并非是向用户有偿提供信息，即网约车企业收取的费用是用车服务的对价，而非互联网信息服务的对价，互联网信息只是网约车企业提供出行服务的途径和方式（类似于通过自建网站销售自营商品），而不是服务本身。因此，网约车企业公司无需取得ICP证。不过，根据《网约车办法》第10条，网约车企业应当办理网络信息服务备案（即ICP备案）以及公安联网备案。

以上分析与结论仅针对单纯从事网约车服务的企业，如平台还涉及其他电信业务，则应当根据业务类型申请相应的许可证。

如前所述，既然《网约车办法》已明确将网约车企业界定为承运人，《电商法》下的平台经营者与平台内经营者的模式就不再可能适用于网约车企业与驾驶员之间。那么，网约车企业与驾驶员之间属于什么法律关系呢？

《网约车办法》对网约车企业与驾驶员之间的法律关系并没有做出强制性规定，其中第18条仅要求网约车企业应当按照有关法律法规的规定，根据工作时长、服务频次等特点，与驾驶员签订多种形式的劳动合同或者协议，明确双方的权利和义务。事实上，先前的《网约车办法》（征求意见稿）规定网约车企业只能与驾驶员签订劳动合同。《网约车办法》在正式稿中转变态度的原因可见于交通运输部副部长刘小明于2016年国新办新闻发布会上的讲话，其指出：“目前，国际上对网约车也没有形成定论和一致性的意见，即使在网约车的发源地美国，不同的州也是实施不同的管理策略，其定位、劳动关系、价格管理等方面还处于探索过程中”。在法律上，网约车企业与驾驶员之间可能有多种关系模式，除了劳动合同关系，还可能是劳务合同关系（针对离退休人员）、劳务派遣关系（与劳务派遣公司合作）、劳务外包关系（与汽车租赁公司合作）等，另外，在实践中还存在挂靠关系、特许加盟关系等形式。

从行业实践来看，为避免承担劳动法上的繁重责任，网约车企业多倾向于将其与驾驶员之间的关系构造为非劳动合同关系。《网约车办法》出台之后，网约车必须“三证合一”才可以上路，即网约车企业必须取得《网络预约出租汽车经营许可证》、驾驶员必须取得《网络预约出租汽车驾驶员证》以及车辆必须取得《网络预约出租汽车运输证》。网约车企业基于管理便利之需要，驾驶员基于营运便利之需要，网约车服务的参与方往往会选择将驾驶员和车辆“挂靠”在某一特定公司名下。例如，某头部网约车企业在《服务协议》载明，本协议正文及其附件受《合同法》等民事法律约束，我司与所有提供网约车服务的司机仅存在挂靠合作关系，不存在任何直接或间接的劳动关系，不适用《劳动法》《劳动合同法》《社会保险法》《住房公积金管理条例》等法律法规。另有网约车企业选择将其与驾驶员之间的关系定义为无固定工作时间、合作经营、利润共享的“合作关系”，由此来避免与驾驶员之间的劳动关系。由于“挂靠关系”、“合作关系”等均非含义明确的法律术语，故在这些模式下网约车企业与驾驶员之间的关系存在相当大程度的模糊和不确定性。

以商业实践中常见的三方模式为例，驾驶员挂靠在汽车租赁公司名下，汽车租赁公司为网约车企业提供车辆动产租赁，网约车企业与驾驶员之间签订委托合同、加盟合作协议等引入驾驶员驾驶。此时网约车企业对外是与乘客之间客运合同的承运人，对内则是与驾驶员之间委托合同中的委托人，或者加盟合作协议中的许可人，相应地，驾驶员为受托人和被许可人。

值得注意的是，劳动合同关系的认定并不完全取决于合同对自身性质的约定。即便网约车企业与驾驶员之间的协议宣称双方之间非劳动关系，如果驾驶员的工作时长、服务频次、工作方式等符合劳动关系的基本特征，具有经济和人身上的从属性，那么劳动仲裁机构或法院也有可能认定双方构成事实劳动关系。

《电商法》规定，平台经营者有权制定、实施和修改平台服务协议和交易规则。《电商法》虽然没有明说，但暗含了这些协议和规则对平台内经营者和消费者有约束力的意思。虽然网约车企业与驾驶员之间的关系不属于平台经营者与平台内经营者的关系，但在实践中，网约车企业仍然会制定驾驶员管理规则，那么这种规则的性质如何？其对驾驶员的约束力来自哪里呢？

我们认为，网约车企业制定的驾驶员管理规则的法律性质取决于网约车企业与驾驶员之间的法律关系，具体分析如下:

1. 当网约车企业与驾驶员之间构成的是劳动关系时，驾驶员管理规则具有公司规章制度的性质。在此场景下，网约车企业对驾驶员的管理权来源于劳动法下用人单位对员工的管理权，而驾驶员管理规则即是网约车企业制定的，用于约束驾驶员的规章制度，是网约车企业就其劳动用工权制度化和规范化的具体体现。值得注意的是，根据《中华人民共和国劳动合同法》第4条，用人单位制定的涉及劳动者切身利益的规章制度，需经民主程序制定并向员工公示才具有法律效力。网约车企业应当遵守这一要求，否则其制定的驾驶员管理规则不能作为其管理、处分驾驶员的依据。

2. 当网约车企业通过劳务外包方式将承运服务外包给外部机构，外部机构通过与其订立劳动合同的驾驶员实际提供承运服务时，管理规则为外部机构授权网约车企业制定的管理规则，因此同样具有用人单位规章制度的性质。在此场景下，外部机构为用人单位，其根据劳动法享有对驾驶员的管理权和制定规章制度的权利，并可以将该等权利委托给网约车企业来行使。据此，网约车企业可以根据外部机构的授权制定管理规则。与第1项中的情形相同，驾驶员管理规则需经民主程序制定并向驾驶员公示才具有法律效力。

3. 当网约车企业与驾驶员之间通过订立挂靠合同、特许加盟合同等形式构成民事法律关系时，驾驶员管理规则本质上为网约车企业与驾驶员之间的协议。网约车企业对于驾驶员的管理权来源于双方之间达成的合意。如果网约车企业与驾驶员有专门签订的挂靠合同、特许加盟合同等，并在合同中明确约定驾驶员同意授权网约车企业制定或修改管理规则，则该规则为前述合同的有效组成部分，其制定与修改无需经驾驶员再次同意；反之，如果双方之间的挂靠关系或特许加盟关系就是依据管理规则建立的，则其制定或修改需经驾驶员同意才具有法律效力。