京都视点 | 合规纾困民营企业——为民营企业在法治经济中远航扬起法律风帆
本文作者
肖树伟
黄立云
民营企业是我国国民经济的重要组成部分，为我国的经济建设作出了重要贡献。但是民营企业在发展过程中面临不少困难。本文拟从民营企业内、外部困境入手，剖析深层次的原因，探讨企业合规以及“浸入式”合规法律服务对民营企业发展的重要性，以期为民营企业纾困尽锦薄之力。
”改革开发以来，我国的民营经济已逐渐成为推动我国经济和社会发展的重要有生力量。据统计，我国民营企业占全国企业数量的90%以上，贡献了50%以上的税收、60%以上的国内生产总值、70%以上的技术创新成果、80%以上的城镇劳动就业，在世界500强企业中，我国民营企业由2010年的1家增加到了2018年的28家。我国民营企业已经成为创业就业的主要领域、技术创新的重要主体、国家税收的重要来源，为我国社会主义市场经济发展、科技创新、政府职能转变、农村富余劳动力转移、国际市场开拓等发挥了重要作用。（注释1）
但是民营经济在蓬勃发展的同时，也凸显出不少问题，这些问题已经或正在成为民营企业健康可持续发展的障碍。本文拟从分析内、外部困境入手，剖析深层次的原因，探讨企业合规以及“浸入式”合规法律服务对民营企业发展的重要作用，以期为民营企业纾困开辟一条道路。
一、民营企业发展的困境
总体而言，制约我国民营企业发展主要有两大因素。
一是民营企业内部因素，这主要体现在如下几个方面：
（一）民营企业的“依法治企”意识淡薄
我国的民营企业经过多年的发展，已形成一批国内甚至世界知名的民营企业，如华为投资、苏宁控股、山东魏桥、海航、正威、联想、华信、京东、万达、恒力、恒大、万科、吉利、美的、碧桂园、TCL、比亚迪、百度等，但从整体数量上看，90%以上的民营企业是中小微型企业。这些中小微型企业大部分是家族企业，其典型的组织架构是以企业创始人为核心的集权化治理结构，并未按照《公司法》的要求真正建构起现代企业制度，不按照在工商管理部门登记备案的公司章程办事，企业的所有权、经营权、决策权、执行权、监督权均由家族内部成员控制，企业内部职能的运作很大程度上依靠家族成员的“人治”，缺乏科学有效的内外监控、反馈和制约等治理机制，导致民营企业战略决策的正确性和高效性大打折扣。部分民企在发展势头正好之时出现严重的内耗（注释2），甚至出现重大或致命的失误（注释3）。
（二）民营企业的“依法承责”意识不强
我国大部分民营企业由于自身实力有限，在信用、劳动用工、产品质量、环境保护、知识产权等方面存在不规范甚至不合法的问题：履行合同的过程中不诚信履约，一旦发生经营困难等情形，企业主、股东“跑路”的现象频发，被列入失信黑名单的人数惊人，企业信用形象低；不遵守《劳动法》和《劳动合同法》用工，劳动时间长、强度大，拖欠工资、拒缴社保、随意辞退等现象严重；由于不具备自主创新所需要的资金、人才、技术等物质基础，民营企业主要从事传统制造业、服务业等一般竞争性行业，短期投机行为严重，趋利性极强，对自主创新的重要性和必要性认识不足，不重视培养熟练技术工人，不研发有核心竞争力的“拳头”产品，长期依靠低成本、低层次模仿、低水平加工在市场上竞争，污染环境现象严重，引起民愤甚多等等，这些问题制约了民营企业的长期可持续健康发展。
（三）民营企业对“依法维权”有畏难情绪
很多民营企业在被侵权时，怠于或不敢运用法律资源给予的维权渠道维护自身的合法权益。之所以如此，一方面由于维权成本较高，另一方面在对外贸易和知识产权保护中存在“重内轻外”的怪象：不少民营企业打内部官司十分积极，而当遇到涉外纠纷时却常常“不战而降”（注释4 、5）。此外，还有不少民营企业的自主产品质优价廉，在国际市场上有很强的竞争力，但由于缺乏依法保护知识产权的意识，经常因产品的商标、专利在国外被抢注而蒙受重大损失，甚至影响了企业的生存。
二是民营企业的外部因素，这主要体现在如下几个方面：
（一）融资难，融资贵
长期以来，民营企业的融资很艰难：银行出于信用风险和市场风险的考虑，不愿意贷款给民营企业，而即便同意贷款，也会提出许多苛刻要求，例如提高利率或要求企业购买银行的不良资产等，大大提高民营企业的融资成本；在贷款期间，随意抽贷、断贷的现象也不鲜见。由于缺乏相关法律、法规、政策，股权、基金、债券融资有较高的门槛，民营企业很难通过融资融券等方式来募集资金。如果企业转向民间借贷，又极易产生巨大的经济风险乃至刑事风险，这种风险对大型民营企业也无法避免（注释6）。资金是企业发展的推动力，企业发展离不开资金的支持，尤其人力和原材料成本逐年上升，更使得“融资难”成为制约民营企业发展的主要问题。
（二）地方保护主义无法形成公平竞争
出于地方税收、就业等因素的考虑，在原本应由市场规律规范的民事经济领域，地方保护主义表现突出，在市场准入、审批许可、经营运行、招投标等方面设置各式各样的“卷帘门”“旋转门”“玻璃门”，而一旦民营企业的正当权益被跨区域侵权，合法维权的难度极大。以我国民营经济最活跃的地区——温州的低压电气行业为例，正泰和德力西集团对低价倾销、充斥市场的冒牌正泰电气、德力西电气发起过几次维权行动，强烈要求有关当地部门对制假者绳之以法，并承担经济赔偿责任，但是由于地方保护主义作梗，最终维权无果。此外，民营企业（尤其是民营企业与国企之间）的正常民事经济纠纷却经常被用刑事、行政手段不正当干预（注释7），没有形成公平竞争的良态经济秩序和发展环境。
（三）账款被拖欠的现象严重
不少地方政府近些年过度扩大城市规模，建设各类城市工程（包括形象工程），随之而来的是债务快速形成；还有不少大型国有企业盲目负债扩张。这些自然垄断、行政垄断部门/大型国企利用不公平、不合理的格式条款合同、行业惯例侵害民营企业利益的现象一直存在，这其中就包括拖欠民营企业账款的现象（注释8），多数民营企业对此无力承受，很快就进入亏损状态甚而倒闭，继而引发拖欠农民工工资等一系列社会问题。
我国民营企业的上述“内忧外困”使其可持续发展能力受到严重挑战，造成民营企业寿命较短，往往“富不过一代”。据统计，我国民营企业的平均寿命只有2.9年，而国外民营企业平均生命周期为12.5年，跨国民营企业中不少甚至有超过百年的历史。
二、民营企业发展的重要基石——合规
多年以来，笔者在为众多民营企业和民营企业家提供法律服务的过程中，也深刻感受到了民营企业的上述痛点对其自身发展的掣肘、对民营企业家人身和财产安全造成的不利影响。按照现代企业制度的要求，从我国现行法律法规、监管要求和最新政策出发，结合笔者的多年法律实务经验，从法律专业服务人员的角度来看，“企业合规”能对纾困民营企业、促进民营企业发展起到巨大的帮助。
“合规”的概念于肇始于上个世纪的金融行业，在本世纪初被引入企业管理范畴中。笔者认为，企业“合”的“规”至少应包含三个层面：1、国家的法律、法规、监管规定等；2、企业的章程和规章制度；3、商业伦理、道德操守等。企业合规不仅要求企业内部行为合规，也要求企业外部行为合规，既包括企业的价值观、商业准则，也包括企业的社会责任。具体而言，企业合规是指企业重视建设并遵循符合现代企业制度要求的规章制度，企业行为遵守所在地国家的法律、法规、监管规定，符合商业伦理和道德操守。企业合规涉及企业治理制度建构（章程、规章制度）、市场准入（经营范围、资质等）、信用（产品质量、消费者权益）、税务（报税、税制）、知识产权（商标、专利、版权、商业秘密）、劳动者权益保护、环境保护、竞争（收购、并购等的审批、报告，避免不正当竞争、垄断）、反腐败、反洗钱、反商业贿赂、外汇管制、信息披露、争议解决（诉讼、仲裁等ADR、争议管辖、适用法律）等方方面面，分为预防、识别、应对等阶段，贯穿在自企业设立至合法退出的全部过程中。
外企尤其是跨国公司对企业合规向来十分重视，近些年来，我国也在大力推进央企和大型国企的合规制度建设（注释9）。笔者认为，合规应该是对所有企业都适用的要求和资源（注释10）。一般认为，合规与企业的风险控制、成本控制、资本回报等企业经营的核心要素具有正相关的关系，能为企业创造巨大的价值，有效的合规管理能将风险消弭于无形，而企业的某部分/行为违规，往往会对企业造成全局性的损害，因此，合规是规范企业经营行为、提升经营管理水平、遏制违规问题、全面防范风险的需要。总体而言，企业合规是一个持续的、系统性的、“浸入”企业日常经营活动的综合性浩大“建设工程”。囿于篇幅，针对前述的民营企业困境，笔者仅从下面几个方面谈谈企业合规对民营企业发展的正向作用。
（一）合规有利于民营企业建立现代企业制度
我国很多民营家族企业采用以企业创始人为核心的集权化治理结构，这种结构在创立初期（市场规模小）信息畅通、沟通及时，具有极强的凝聚力。但随着市场规模扩大，这种模式在人才资源和知识结构方面的局限性逐渐显现出来，与现代市场经济的运行机制背道而驰，使得企业规模难以扩张，甚至在竞争中被淘汰。因此，家族企业普遍都是中小企业，大型企业较少。而如国外的迪斯尼、福特 、华伦天奴 、松下、惠普等，以及我国的方太、新希望 、格兰仕等知名大型家族企业都建立起了现代企业制度（注释11）。
科学规范的公司治理结构和管理制度是企业可持续发展的保障，民营企业要重视构建现代企业制度，并在企业经营中遵循依据该制度设计和制定的章程、各项规章制度等。例如，通过制定章程和规章，科学地配置股东（会）、董事（会）、监事（会）、（总）经理的权力和责任，完善企业内各主体的相互制衡机制；通过设计和实施合理可行的管理制度来监督和激励优秀的专业管理人员（家族企业发展壮大的国际经验）；再如，通过增资扩股等方式引进战略投资者，给民营企业带来科学的管理技术、先进的生产技术和必要的资金，改变民营企业的产权现状（由于历史原因，我国民营企业的产权问题向来是一个大隐患，引入战略投资合作者，有助于为建立现代企业治理结构奠定基础）。
（二）合规有利于民营企业全方位提升企业信用，拓宽融资渠道
从企业自身的角度看，合规是企业常青的必要条件，是企业转型升级的基本特征，也是获得市场信任的基础条件；如果企业追求利益最大化是建立在不合规、甚至是违法经营基础上，无疑是自杀行为。有些民营企业肆意破坏、污染环境，生产低质甚至有毒、有害的产品、经营手段无道德底线、无视企业社会责任，对市场、客户、环境的“杀鸡取卵”式的过度掠夺，这样的企业注定是“短命”的。
因此，民营企业要在充分认识企业信用是企业核心竞争力的关键所在的前提下，做到经营管理合规。首先，规范企业经营管理制度，将合规理念制度化，渗透到企业的各个层面和生产经营的每个环节，会不断提高企业的信用和商誉；其次，规范健全财务制度，会提高企业财务状况的透明度和可信度，经得起合作方、银行和政府有关部门的审核；再次，合规让企业重视自主知识产权，重视产品创新和工艺创新，培育知名品牌，提升企业品牌在消费者中的美誉度和信用值；最后，合规能够为企业创造财富，合规是企业能够利用的重要资源，通过包括金融工具在内的各项资源，建立多元化的融资渠道，依据企业自身的发展需要，有针对性地选择融资方式。例如，在内源上，可以通过增资扩股、留存收益、应收账款转让、闲置资金变现等方式筹集资金，在外源上，可以通过融资租赁、担保融资、短期拆借、供应链融资、信托融资等。在资金充裕的条件下，很多民营企业的发展理念也会随着市场规模的扩大而发生转变，积极进行技术创新和转型升级，增强企业的竞争能力、盈利能力和还贷能力。
（三）合规有利于民营企业对外依法维权
近日，习近平在民营企业座谈会上发表了支持和鼓励民营企业发展的讲话，李克强在国务院常务会议上要求加大金融支持缓解民营企业特别是小微企业融资难融资贵的问题，决定开展专项行动，解决拖欠民营企业账款问题，部署有效发挥政府性融资担保作用支持小微企业发展；司法部发布了关于充分发挥职能作用为民营企业发展营造良好法治环境的意见；最高人民法院也发声要为民营企业发展提供全方位司法保障。这些“春风”将为我国民营企业的发展营造良好的外部环境。民营企业在做好从事后被动维权到事前主动防范、修炼好“合规”内功前提下，若发生了不法侵犯民营企业合法权益的行为时，民营企业可藉由包括法律在内的“规”的资源、渠道，积极维权。
三、“浸入式”合规法律服务助力民营企业发展
市场经济是法治经济，在企业设立、企业治理（构建现代公司制度）、经营管理、合同签订和履行、市场营销、人力资源管理（包括劳动争议）、激励和约束员工（包括高管）、税收、知识产权保护、投资、融资、并购、合法退出市场的整个过程中都需要合规进行，都离不开法律专业人士的服务和帮助。如前所述，包括法律在内的“规”与人、财、物一样，对企业而言都是一种资源，都能为企业创造财富/价值。企业在企业治理、风险控制、税务安排、知识产权保护、业务模式、合同管控、内控制衡等方面科学合理地利用法律的制度资源，那么法律对于企业的作用和价值就会凸显。笔者认为，合规法律服务是指法律专业人员为企业提供可执行的合规指南，防范、识别、规避合规风险，避免或减轻因违规而遭受的损失/处罚的综合性、管理性、全程性的服务。这种法律服务不同于人们传统观念上的侧重于“事后介入”的律师服务（审合同、提供咨询、项目尽调、解决争议等等），更强调“事前参与，事中监督/修正”，“浸入”企业诞生、运营、退出的全过程。
按照防范的法律风险来划分，企业合规法律服务可以分为民事合规法律服务、行政合规法律服务和刑事合规法律服务。以刑事合规法律服务为例，其内容就“浸入”企业经营活动的所有部分，例如，为企业提供日常性刑事合规法律服务，规范完善企业规章制度，对重大决策和交易行为进行审查把关，防止出现侵犯知识产权、偷税、商业贿赂等常见的刑事法律风险，提供刑事合规咨询、专题讲座和培训服务；在企业的法人、股东、高管、员工被限制出境或立案调查时，需要分析判断可能的刑事法律风险，提供防范风险的方案，并及时提出进一步完善规章制度的建议等等，同时，正确引导企业的相关人员配合国家机关的调查，帮助他们了解涉嫌罪名的构成要件、罪与非罪的界限，讲解证据规则、司法流程、如何充分收集能证明无罪的证据以及面对违法调查等等。
由于任何一种风险都可能“牵一发而动全身”，不仅会对民营企业的发展乃至生存造成决定性的影响，而且涉及民营企业法人、股东、高管的人身和财产安全，因此，合规法律服务是企业合规中的重要部分，做好“浸入式”合规法律服务对民营企业的发展至关重要。对于民营企业而言，最大的危机不仅是市场风险，更多的是法律/政策风险。如何正确解读国家政策调整，法律、法规、监管规定的颁布和修订会带来何种变化，都是企业为了全方位防范风险必须关注的重点。企业合规若要真正发挥作用，离不开法律专业人员的“浸入式”合规法律服务。现代的合规法律服务不再局限于仅处理法律专业事务，而是藉由控制法律风险达到为企业创造价值的服务本质。
综上所述，民营企业面临的困境在其发展环境持续优化的大前提下，其自身做好企业合规，在企业合规中重视“浸入式”合规法律服务，将会很好的促进民营企业的持续健康发展，帮助民营企业走得更远，为我国国民经济充分发挥其应有的作用，迎来更美好的明天。
注释：
1.习总书记在民营企业座谈会上的讲话。
2.曾被不少人看好，将成为“中国的麦当劳”的“真功夫”，距离IPO仅一步之遥，但由于高层内斗致使上市折戟，在连锁餐饮界地位下滑，品牌信誉受损。
3.曾经叱咤手机界的金立，如今却资不抵债，面临倒闭，重要原因之一是金立董事长挪用公司资金赌博。
4.玉环县是中国眼镜零配件生产基地之一，2000年，产品在中国市场的覆盖率达到60％以上。刚进入国际市场的玉环县眼镜配件行业，由于其质美价廉，给德国OBE-工厂翁玛赫特与鲍姆盖特纳公司（以下简称OBE公司）造成了很大的竞争压力。2002年，OBE公司向北京市一中院递交两份起诉状，以弹簧铰链的制造方法被侵犯专利权为由起诉我国浙江省玉环县康华眼镜有限公司（以下简称康华公司）、玉环县正大眼镜厂（以下简称正大厂）。康华公司认为其生产的弹簧铰链完全是按照我国传统工艺生产方式制作而成的，与OBE公司享有专利的制造方法既不相同、也不等同，积极应诉，一审、二审、再审，历经数年，最终以康华公司胜诉尘埃落定；而正大厂自认势不如人，无法承担高额维权费用，早早放弃了应诉，与OBE公司达成赔偿和解。
5.2015年欧盟通过了对我国钢制紧固件产品出口的反倾销调查法案，很多相关企业明知这是有失公正的“霸王”条款，却又不愿意主动站出来参加反诉，成了隔岸观火的旁观者。
6.2018年11月，“宁夏首富”宁夏宝塔石化集团公司董事局主席、宝塔实业实控人孙珩超主要因为集团下属财务公司在融资过程中出现票据违约引发无限连带责任涉嫌刑事犯罪而被采取强制措施。
7.2017年末，最高院作出(2011)民一终字第81号判决，认定榆林凯奇莱能源投资有限公司(以下简称“凯奇莱”)与西安地质矿产勘查开发院(以下简称“西勘院”)合同有效，继续履行，撤销了陕西省高院作出的上述第1、2、3项，维持第4项。至此，凯奇莱十二年马拉松式维权，获得法律层面全面胜利。十二年间，凯奇莱历经民事、行政、刑事三方面法律问题，更“走过”区、市、省、最高院四级法院，法定代表人赵发琦曾公开实名举报多名高官。
8.据人民网2018年11月28日的报道，该网站的《地方领导留言板》推出“民营企业问题征集专区”一周以来，其中账款拖欠问题的留言占比63%，是民营企业反映最多的问题。在网民的留言中，账款拖欠情形不一而足，有的企业被拖欠数千万账款，有的企业被拖欠账款长达十几年，账款追讨困难重重。民企被拖欠账款不仅影响着企业的正常运转，也影响着企业的发展和转型升级。而且，民营企业特别是中小企业融资难融资贵，严重的账款拖欠容易导致一些企业陷入困境，甚至影响企业生存。
9.2006年国务院国有资产监督管理委员会印发《中央企业全面风险管理指引》；2008年财政部会同证监会、审计署、银监会、保监会制定《企业内部控制基本规范》及配套指引；2010年国家标准委发布《企业法律风险管理指南》；2014年，国资委印发了《关于推动落实中央企业法制工作新五年规划有关事项的通知》，明确要求提升合规管理能力和依法治企能力；2015年，国资委印发了《关于全面推进法治央企建设的意见》给出了企业合规体系建设的目标、重点和方向；2016年中共中央办公厅、国务院办公厅印发了《关于推行法律顾问制度和公职律师公司律师制度的意见》；2016年4月，国资委印发了《关于在部分中央企业开展合规管理体系建设试点工作的通知》，确定中国石油、中国移动等5家中央企业为试点企业，探索开展合规管理体系建设；2016年8月，《国务院办公厅关于建立国有企业违规经营投资责任追究制度的意见》；2018年7月1日，由中国标准化研究院牵头制定的GB/T 35770-2017《合规管理体系指南》正式实施。
10.从国际标准化组织（ISO）2014年12月15日正式发布的《合规管理体系——指南》[ISO 19600:2014(E)]看，凡是向市场和公共领域提供产品或服务的一个人或者一个人以上的组织，就与合规相关，即向第三方提供产品或服务，该人/组织就要接受合规约束.
11.据统计，位列世界500强的民营企业中96%以上的企业建立了现代企业制度。
参考文献：
1.邵琳洁.浅析宜兴民营企业发展的问题与对策——以江苏凌特精密机械有限公司为例[J].科技经济市场，2018（10）.
2.郭春丽、郑方.民营企业发展环境持续优化[J].现代企业，2018（10）.
3.刘致远.当前民营企业发展存在的三大问题及对策[J].中外企业家，2018（15）.
4.内外兼修齐步走 根植合规理念——朱宏任会长在2018中国企业合规论坛上发表讲话[J].新产经，2018（10）.
5.姜先良.构建企业合规体系有章可循[J].小康，2018（30）.
6.卞传山.“融入式管理”的现代公司合规与法务衡平思维[J].法人,2017(11).
7.夏泽行.企业管理培训公司合规经营要点分析[J].中国管理信息化，2017（24）.
肖树伟，京都律师事务所高级合伙人。主要业务领域为公司法律顾问、企业法律风险防控、民商事争端解决、刑事法律业务。1987年毕业于中国政法大学。1989年开始从事律师工作。现为中国法学会会员、中国政法大学法学院兼职教授、中国国际贸易促进会/中国国际商会调解中心调解员、北京市律师协会理事及惩戒委员会主任。因其优秀的法律服务被中国司法部评为党员律师标兵，被北京市律师协会评为北京市优秀律师。
黄立云律师于中国政法大学民商经济法学院获得法学硕士学位，2005年进入律所工作。黄立云律师在十余年的执业经历中积累了通过建立风控机制、非诉、诉讼、仲裁等方式，为境内外企业和个人处理民商事法律事务的丰富经验，专长于公司合规、风险管控、融资、破产清算、改制重组、侵权纠纷等，是北京市朝阳区律师协会商事与经济业务研究会委员、“一带一路”法律服务工作小组委员、惩戒委员会委员。
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