李耀辉| 未公布法官助理名单，且未告知有权申请回避是否程序违法，影响公正审判？

Original 李耀辉律师法耀星空

2024-09-05

未公布法官助理名单，且未告知有权申请回避是否程序违法，影响公正审判？

法耀星空原创 检察机关面对法院无罪的意见，要么在判前主动/被迫撤诉，要么抗诉后要求发回重审再撤诉，反正见不得无罪，在“国家不能输”考核的压力下，明知理据不足，仍然提出抗诉。

作者｜李耀辉TEL：177 1711 7747

Nov

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在办的一件诈骗案件，法院宣告无罪后，不出所料检察院提出抗诉，看了看抗诉书，与公诉意见没什么差别，也就安心定志了，案件移送市检察院后，我便提出撤回抗诉的申请，好言好语地对检察官说不要再浪费司法资源了，撤回抗诉吧，检察官微微一笑，结果前两天拿到支持抗诉意见书。抗诉意见仅涉及一个理由，就是认为一审审判程序违法，可能影响公正审判。我百思不得其解，我全程参与了原一审审判，对所有程序问题都了然于胸，没有发现哪里程序违法了啊。

作为富有经验的辩护律师，也能想得到支持抗诉意见提出一审审判程序违法的抗诉理由的目的何在，因事实、证据问题只能发回重审一次，本案已经发回一次了，只能挑一些程序问题以促成发回重审，确保“国家不能输”，然后撤诉了结。

检察机关面对法院无罪的意见，要么在判前主动/被迫撤诉，要么抗诉后要求发回重审再撤诉，反正见不得无罪，在“国家不能输”考核的压力下，明知理据不足，仍然提出抗诉。

黄应生律师曾撰文批评道，“什么是以审判为中心？我认为，就是法院要像个法院，法官要像个法官，法院和法官要独立公正审判，代表国家的司法、维护司法的权威。别总是让检察院代表国家的司法！特别是类似本案这样的抗诉案件，法院要挺住、裁判要公正，国家才不会输、司法才有权威！”

带着问题我打电话问抗诉检察官，检察官说是关于回避的问题，涉及法官助理。带着这两个线索、关键词及困惑，我拿出来两份一审判决书，发现无罪判决书落款日期下方有“法官助理”和“书记员”的署名。

难道是法官助理署名问题。此前关于法官助理是否应当在裁判文书上署名曾经引发热议，甚至存在认为法官助理署名违法，不署名也违法的尴尬现象。2021年《刑诉法解释》第199条规定，合议庭成员、法官助理、书记员应当在判决书、裁定书等法律文书上署名。所以说，当前法官助理署名是有法律依据的。

裁判文书尾部署名处以裁判日期为界，日期之上是审判人员署名，日期之下是审判辅助人员署名，例如法官助理、书记员，这种署名方式也符合司法文书署名的一般惯例，所以说本案法官助理署名是符合刑诉法解释规定的，无罪判决书不可能违反法律程序。

难道是署名错误，经核实这个案件法官助理署名没有错误。但实践中确实有署名错误而引发案件发回重审的，比如有的法官套用其它判决书，忘记修改合议庭成员署名，还有判决书上的署名与实际参与庭审合议庭组成人员不一致。

我亲办的赵媛媛妨害公务案，二审发回重审后，法院重新组成合议庭，进行了两次庭审，陪审员张某月参加了第一次庭审，没有参加第二次庭审，在判决书署名的李某楠没有参加第一次庭审，李某楠在没有参加法庭调查、举证质证的情况下便参与合议及判决，这直接违反了直接言词原则，严重影响公正审判，导致二审发回重审。

难道问题出在庭审时审判长没有公布法官助理名单？毕竟刑诉法解释规定，审判长宣布合议庭组成人员、法官助理、书记员、公诉人的名单，以及辩护人、诉讼代理人、鉴定人、翻译人员等诉讼参与人的名单。《刑诉法解释》第31条规定，“人民法院应当依法告知当事人及其法定代理人有权申请回避，并告知其合议庭组成人员、独任审判员、法官助理、书记员等人员的名单。”于是我翻开庭审笔录，发现确实没有记载法官助理的名字。

如果不是判决书落款有法官助理署名，我都不知道法官助理是谁，具体参与了案件什么辅助性工作。本来判决书法官助理署名的就不多见，法庭上公布法官助理名单的更少之又少，我印象中还不曾遇到过是审判长主动公布法官助理名单的。

或许是判决书有法官助理的署名，这就给了抗诉机关的想象空间，没有公布法官助理名单，也没有告知被告人和辩护人有对法官助理提出回避的权利，这大抵是抗诉机关认为程序违法的地方。

刑事案件回避的范围包括法官助理吗？刑诉法规定回避的范围包括审判人员、书记员、翻译人员、鉴定人员，2013年《刑诉法解释》第33条也仅是规定了书记员、翻译人员和鉴定人适用审判人员回避的有关规定，其回避问题由院长决定，并不包括法官助理。

毕竟法官助理协助审判人员从事审判辅助工作，与案件公正处理密切相关，实行回避制度有利于维护司法公正。2021年《刑诉法解释》第38条，关于回避的准用范围增设了法官助理，即“法官助理、书记员、翻译人员和鉴定人适用审判人员回避的有关规定，其回避问题由院长决定。”

2021年《刑诉法解释》
第二十七条审判人员具有下列情形之一的，应当自行回避，当事人及其法定代理人有权申请其回避：（一）是本案的当事人或者是当事人的近亲属的；（二）本人或者其近亲属与本案有利害关系的；（三）担任过本案的证人、鉴定人、辩护人、诉讼代理人、翻译人员的；（四）与本案的辩护人、诉讼代理人有近亲属关系的；（五）与本案当事人有其他利害关系，可能影响公正审判的。
第二十八条审判人员具有下列情形之一的，当事人及其法定代理人有权申请其回避：（一）违反规定会见本案当事人、辩护人、诉讼代理人的；（二）为本案当事人推荐、介绍辩护人、诉讼代理人，或者为律师、其他人员介绍办理本案的；（三）索取、接受本案当事人及其委托的人的财物或者其他利益的；（四）接受本案当事人及其委托的人的宴请，或者参加由其支付费用的活动的；（五）向本案当事人及其委托的人借用款物的；（六）有其他不正当行为，可能影响公正审判的。

没有公布法官助理名单，没有询问被告人、辩护人是否对法官助理回避就必然是程序违法吗？能否成为撤销原判、发回重审的理由吗？实践中很多经审判委员会讨论决定的案件，也没有向当事人、辩护律师公布审判委员会委员名单，更没有告知有权提出回避，也没见检察机关提出程序违法啊。

《最高人民法院关于司法公开的六项规定》第2项“庭审公开”中规定了，“独任审判员、合议庭成员、审判委员会委员的基本情况应当公开，当事人依法有权申请回避。”《司法公开示范法院标准》第7条规定，“依法提请审判委员会讨论的案件，应当向当事人宣布审判委员会委员名单，并询问当事人是否对审判委员会委员申请回避”。

对于这个问题我认为，法官助理没有参与庭审，无须公布法官助理名单，无须告知被告人及辩护人是否申请法官助理回避，即便需要公布而没有公布法官助理名单的属于程序瑕疵。

没有公布法官助理名单，没有告知是否对法官助理回避，不属于违反回避制度的情形，不属于审判程序违法。

本案的法官助理不存在《刑诉法解释》第二十七条、第二十八条的任一情形，不存在违反回避制度问题。没有证据证实法官助理应当回避而未回避，更没有证据证实可能影响公正审判。

二审不能以此撤销原判、发回重审，否则不仅对司法资源的极大浪费，而且毫无意义的发回会对被告人进行二次伤害，无形中导致本案的被告人承受三次的重复追诉，反而不利于维护司法公正。

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