笔者从立法衔接角度对《<外商投资法实施条例>征求意见稿》（“条例征求意见稿”）提出几点粗浅的意见和建议（详见2019年11月12日的《立法衔接及其处理方法的选择—简评外商投资法实施条例征求意见稿》，“《简评征求意见稿》“）。如预期，《外商投资法实施条例》（“条例最终文本”）于2019年最后一天颁布，于2020年1月1日生效。原本预计条例最终文本与征求意见稿不会有多大差异，但是，条例最终版本还是相当出人意料的有很多实质性的修改和补充，特别是在立法衔接方面。
一、在最后的“生效条款”中补充了“继续有效条款”。条例最终文本第四十九条第二款是新补充的条款：“2020年1月1日前制定的有关外商投资的规定与外商投资法和本条例不一致的，以外商投资法和本条例的规定为准”。经过近四十年的发展，在“三资企业法”基本保持不变的基础上，商务部等部委出台了数量众多的配套部门规章和规范性文件（保障法律法规实施的强制性规范），外商投资领域俨然形成了一个法律体系，虽然经过多次清理，也有相当存量。在制定外商投资法实施条例时，国务院或者说商务部或司法部大体只有两个选择。一是大规模废法、立即出台新法，无缝对接。二是目前选择的技术处理方法。商务部新闻发言人曾在2019年12月19日称，“相关部委对现行相关的法规、规章和规范性文件进行了全面清理，废止或者修改与外商投资法不相符、不衔接的规定“，“目前已经初步完成”。”官方将尽快完成相关工作程序，及时公布有关情况，确保自2020年1月1日起，不再执行与外商投资法及其实施条例不一致的规定”。但是，显然大规模废法的工作量大，短时间内难以清理，也担心会在清理中把需要保留的也废止了，出现监管漏洞或者造成原本特殊的外商保护措施被废止，特别是金融领域和负面清单外的一些特殊行业。初步评估，不衔接的可能是少数，需要继续保留可能是大多数。适当偏离当初的“大破大立”的立法思路，维持现有规章（条例最终文本所说的“有关外商投资的规定“）的有效性，通过前述的补充条款解决不一致的问题，是一个务实、行之有效的处理方法。这样，“三资企业法“及其实施条例虽然被废止，但是，当初以“三资企业法“及其实施条例为基础制定的“有关外商投资的规定“仍大部分得以保留，持续运作，做到无缝对接。笔者在《简评征求意见稿》中所提出的处理方法，以及征求意见期间向司法部提出的建议，可以概括为：”大一统“=“部分无效和强制变更为原则，部分有效和维持为例外“。（详见《简评征求意见稿》）条例最终文本采用的技术处理方法与笔者的建议基本相同。当然，后续商务部和司法部还需要对现有规章进行梳理，该废除的废除，该修订的修订，必要的澄清和解释。这里也还是需要注意立法衔接，尤其需要注意“三资企业法“与《公司法》原有的衔接问题（三资企业法另有规定的优先适用），如何能在新的外商投资法框架下延续，维持原本赋予存量外企企业的优惠待遇，不恶化它们的营商法律环境。二、针对中外合资经营、合作企业的特殊性，条例最终文本对征求意见稿做了补充和修改，合资和合作合同约定继续有效。 | |
| 第四十三条 外商投资法施行后，现有外商投资企业合营、合作各方在合同中约定的收益分配方法、剩余财产分配方法等，在合营、合作期限内可以继续按照约定办理。 | 第四十六条 现有外商投资企业的组织形式、组织机构等依法调整后，原合营、合作各方在合同中约定的股权或者权益转让办法、收益分配办法、剩余财产分配办法等，可以继续按照约定办理。 |
1、笔者在《简评征求意见稿》提出，征求意见稿中所述的“合资企业和合作企业的合同中关于收益分配方法、剩余财产分配方法等在合营、合作期限内继续有效“，这里的”等“究竟包括哪些事项是不明确的。条例最终文本补充了”股权或者权益转让办法“，显然进了一步，减少了不确定性。2、条例最终文本的修改，明确了合资企业和合作企业的组织形式和组织机构的变更是必须的，与外商独资企业一样。但在同时，条例最终文本的修改也体现了合资和合作企业的特殊性，明确在新法生效后，特别是“组织形式、组织机构等依法调整“前后，原合资合同、合作合同中的约定都继续有效，这两类企业中的外国投资者的权益得以维持、不受法律变化的影响。与笔者在《简评征求意见稿》中所提出的处理方法，以及征求意见期间向司法部提出的建议，是相同的。3、条例最终文本的上述修改，虽然在一定程度上保证了这两类企业的合同约定继续有效，不受新法影响，不受“强制变更”的影响，将新法可能的负面效果降到最低，但是，由于规定存在含糊之处，后续还有很多工作。最高人民法院在2019年末发布的外商投资法司法解释，没有涉及这部分内容。期望后续商务部等部委出台规章、最高人民法院颁布司法解释和指导案例、司法实践的方式来最终解决。4、开放早期成立的中外合资经营企业、中外合作经营企业，合资合同或合作合同是企业成立的必备法定文件。在合资合同、合作合同中约定的企业解散条款，大部分都是按照政府部门提供的范本撰写，等于抄写了一遍当时有效的合资企业法、合作企业法及其实施条例的相关法条，因此，都没有包含后来公司法修订时增加的公司僵局司法强制解散内容。即使一些公司法修订后成立的合资和合作企业，也因为范本继续延续，公司法也规定了合资企业法和合作企业法另有规定的优先适用，而继续使用了以前的企业解散条款。商务部也曾作出解释，合资和合作企业的解散要以合资合同、合作合同的解除为前提要件。新法要求合资企业、合作企业“强制变更”组织形式和组织机构，势必涉及合资合同、合作合同和章程的修改，可能导致新僵局。如果不能妥善解决，势必引起很多合资合作各方的焦虑，可能影响合资合作企业扩大再生产、甚至持续经营。因此，新法生效后合资合同、合作合同中的约定是否可以“对抗”公司法第182条（公司僵局司法强制解散）是值得在以后重点关注的法律点。“制定新的法律和修改旧的法律的过程中，常常会面临立法衔接的问题：新制定和新修订的法律中确立的新制度要与相关的现行法律相衔接“。很高兴地看到，条例最终文本基本上很好地解决了立法衔接问题。对于外国投资者而言，减少了很多疑问，相关法律的确定性和可预期性增大，营商环境进一步改善。盼望后续商务部能出台规章、最高人民法院颁布司法解释和指导案例，为平稳过渡保驾护航。外商投资管理体系重塑，任重道远。
孙阳
华商律师事务所
合伙人
主要执业领域为跨境贸易和投资，资本市场投融资，综合公司商事业务
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