华商研究 ▎香港的居籍认定简述
The following article is from 跨境法律服务专业智汇 Author 黄栩柔 黄敏珊
居籍（Domicile）是英美法系中一个独立的法律概念，同时也是一个事实问题[2]，每个人都会有居籍，且任何人不得在同一时间为同一目的而有多于一个居籍[3]。简单来说，居籍是指当事人认为是家并且意图长期以此为家的国家或地区[4] ，区别于国籍[5]、公民、居民或者永久性居民等概念。 因含有长期居住之意，居籍可能与内地法律中“经常居住地”这一概念相似，后者指的是当事人连续居住一年以上且以此作为生活中心的地方，但这两者并不等同，居籍的认定与经常居住地相比也更为严格。
理论上，居籍可以分为两个种类，第一类是原生居籍，即每个人出生时根据法律随父亲或母亲而取得的居籍，即使父母在其未成年时改变了居籍，其原生居籍仍为其出生时取得居籍[6]；第二类是自选居籍，即当事人根据事实情况选择获得的不同于原生居籍的新居籍[7]。原生居籍不会因获得自选居籍而消亡，当自选居籍被放弃时，原生居籍将会自动恢复。[8]
在香港，有关认定居籍以及因居籍问题产生的争议，按照香港的冲突法规则，均需要根据香港法律来处理[9]。根据香港的《居籍条例》，任何人成为成年人时，会保留其紧接成为成年人之前的居籍[10]（未成年人的居籍为当时与其有最密切联系的国家或地区[11]，一般与父母双方/一方的居籍相同，本文不详细论述），亦即如其为未成年人时的居籍已为香港的，其成年时的居籍会持续为香港（直至该成年人取得另一居籍为止）。至于成年人取得香港居籍，必须满足以下两个基本的要件。
第一，合法地身处香港[12]。本要件包含两个要素，一个是合法，另一个是身处香港。此处的合法，应当理解为，除非有相反证明，否则任何成年人身处香港均应推定是合法的。身处香港，即客观上在过往一段时间以及以后长期一段时间均身处香港，“常住”香港属于重要的但不是唯一的认定居籍在香港的条件。对于居港时间的长短，法律虽没有作出明确的要求，但却是认定居籍的考量因素之一，需要根据具体情况具体分析。另外，在极少数例外的情况下，假若可以证明严格要求当事人满足合法身处香港这一要件是不公平的，即使当事人没有合法地身处香港，仍然有可能认为其居籍在香港。[13]
第二，意图无限期地以香港为家[14]。仅合法地居于香港并不足以认定当事人的居籍就在香港[15]，是否有无限期以香港为家的意图才是认定居籍在香港的关键要件。本要件同样包含两个因素，第一个是有以香港为家的意图（主观意识），另一个是无限期的以香港为家。无限期以香港为家的意图是一个主观条件，较难从正面定义及量化，也有很大的讨论空间，因此成为了很多居籍问题纠纷中争议的焦点。这个要件的不确定性在与香港有密切联系的内地居民身上体现得特别明显，我们分析几个比较典型的例子：
在香港经营公司，日常均在香港处理公司事务，并在香港有一定资产的内地居民，他们的居籍并不能认定为香港。这类型的内地居民在港的主要目的是运营公司，他们因经营需要也许已在香港居住（满足合法身处香港的要件），但无法由此推断他们计划长期以香港为家（并不满足意图无限期以香港为家的要件）。假若要认定这类型的内地居民的居籍为香港，需要更多事实证明他们有意图无限期以香港为家。
在香港工作多年的内地居民，在港有资产有收入有居所并每年缴纳税项，也就是我们常说的“港漂”，他们的居籍不一定可以认定为香港。这类型的内地居民，亦即港漂，大部分均同时持有香港居民及内地居民身份，他们亦满足合法身处香港的要件，但由于仍保留了内地居民身份，因此未必能满足有意图无限期以香港为家的要件。
投资移民香港并已取得香港永久性居民身份证、港澳居民来往内地通行证（即俗称的回乡证）及香港特别行政区护照的原籍为内地的居民，居籍也不一定可以认定为香港。相比刚刚提到的两个例子，取得香港居留权似乎是更强而有力的证据，证明这类型居民的居籍为香港（其实就是能否满足有意图无限期以香港为家的要件），但他们的居籍是否确实因而发生变更（从内地变为香港），仍然需要结合其他事实来判断。拥有居留权是当事人长期在香港居住的权利（也是满足合法身处香港要件的体现），但是，拥有香港的居留权并不直接等同于他们就有意图长期以香港为家。事实上，有很多这类型的居民还可能以某种形式保留内地的家及/或生活，又或是同时取得了其他国家或地区的居留权，此时从他们的主观意识上看，这类型的居民似乎并未有意图无限期以香港为家。假若要得出居籍为香港的结论（也就是满足有意图无限期以香港为家的要件），相信还需要提供更多事实证明他们确实满足此要件。
尽管《居籍条例》中已明确认定居籍的两个基本要件，但是这两个要件的具体标准往往需要结合更多的判例，以及针对不同个案的事实情况作出准确的判断，这对当事人提供证明方面提出了较高的要求，同时也增加了法庭在处理居籍问题时自由裁量权的空间。
每个人在出生时根据法律获赋予原生居籍的规则[16]。 未成年人有倚附居籍的规则[17]；这里“倚附居籍”指的是未成年人的居籍随与之生活的父母或监护人的居籍而定。 已婚女子时刻有她丈夫的居籍的规则[18]；此处容易造成误解，并不是已婚女子的居籍随丈夫居籍而定（该规则已于2009年3月1日废除），而是通过其他方法仍然无法确定已婚女子居籍时，可以将她丈夫的居籍作为她的居籍的判断因素。 基于居住及居住意图而取得自选居籍的规则[19]。 恢复原生居籍规则[20]。 精神上无行为能力的成年人，在他维持在该状况期间保留他变成精神上无行为能力时所拥有的居籍的规则[21]。 证明个人从原生居籍变为自选居籍的举证标准，较证明它从某一自选居籍变为另一自选居籍的举证标准更为严苛的规则[22]。
总的来说，居籍不会直接仅因当事人连续居住、身份转变或居留权取得等事由而变化，居籍的认定和变化需要满足两大要件（即合法的身处香港和有意图无限期的以香港为家），也需要根据当事人的个人情况、相关事实并结合条例及判例进行分析和论证。
注：由于每个个案都存在不同的情况，每一个细节均有可能在不同程度上影响居籍的认定，本文供各位参考交流，居籍的认定最终以香港法庭的意见为准。
引用参考：
[1]Tristram and Coote’s Probate Practice (31st Edition) (“T & C”), para. 12.01.
[2] A guide to Wills and Probate in Hong Kong, para. 2.034
[3] s 3.(2) of Domicile Ordinance (Cap. 596)
[4] A guide to Wills and Probate in Hong Kong, para. 2.033
[5] A guide to Wills and Probate in Hong Kong, para. 2.034
[6] T & C, para. 12.02
[7] A guide to Wills and Probate in Hong Kong, para. 2.034
[8] T & C, para. 12.04; s 14.(3) (e) of Domicile Ordinance (Cap. 596)
[9] s 3.(3) of Domicile Ordinance (Cap. 596)
[10] s 5.(1) of Domicile Ordinance (Cap. 596)
[11] s 4.(1) of Domicile Ordinance (Cap. 596)
[12] s 5.(2) (a) of Domicile Ordinance (Cap. 596)
[13] s 6.(3) of Domicile Ordinance (Cap. 596)
[14] s 5.(2) (b) of Domicile Ordinance (Cap. 596)
[15] T & C, para. 12.07; A guide to Wills and Probate in Hong Kong, para. 2.033
[16] s 14.(3) (a) of Domicile Ordinance (Cap. 596)
[17] s 14.(3) (b) of Domicile Ordinance (Cap. 596)
[18] s 14.(3) (c) of Domicile Ordinance (Cap. 596)
[19] s 14.(3) (d) of Domicile Ordinance (Cap. 596)
[20] s 14.(3) (e) of Domicile Ordinance (Cap. 596)
[21] s 14.(3) (f) of Domicile Ordinance (Cap. 596)
[22] s 14.(3) (g) of Domicile Ordinance (Cap. 596)
黄栩柔
华商林李黎（前海）联营律师事务所
律师助理
主要执业领域为跨境家事继承
黄敏珊
华商林李黎（前海）联营律师事务所
律师助理
主要执业领域为跨境家事继承及资产遗产规划管理
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