华商原创 ▎私募基金监管可能发生的六大变化——解析《关于加强私募投资基金监管的若干规定（征求意见稿）》

《征求意见稿》第二条第二款规定：“私募基金管理人在初次开展资金募集、基金管理等私募基金业务活动前，应当按照规定在基金业协会完成登记。”这是管理人登记完成前能否从事私募基金管理业务的规定。

《私募基金管理人登记须知（2018年12月更新）》（简称“《2018年版登记须知》”）对于已展业情况进行了规定，要求“申请机构提交私募基金管理人登记申请前已实际展业的，应当说明展业的具体情况，并对此事项可能存在影响今后展业的风险进行特别说明。若已存在使用自有资金投资的，应确保私募基金财产与私募基金管理人自有财产之间独立运作，分别核算。”

实务中存在机构在完成私募基金管理人（简称“管理人”）登记前已经募集发行私募基金的情形。针对该种情形，中国基金业协会并未完全否定其合法性，主要关注是否存在违规发行私募基金，且存在公开宣传推介、向非合格投资者募集资金的情形，律师在私募基金管理人登记法律意见书中也需要对其投资者适当性管理、募集行为的合法合规性进行调查并发表法律意见。如果存在前述情形的，根据《2018年版登记须知》第九条第（一）项规定，中国基金业协会将不予办理登记，且自该机构不予登记之日起一年内不接受办理其高管人员担任私募基金管理人高管人员、作为私募基金管理人的出资人或实际控制人。

如果《征求意见稿》的上述规定得以实施，但凡在完成管理人登记前，曾经或正在开展资金募集、基金管理等私募基金业务活动的，中国基金业协会也将否定其合法性及申请管理人资格的可行性，如果涉及违规募集行为的，将按相关法律法规规定处理。

《征求意见稿》第三条第二款规定：“私募基金管理人应当在名称和经营范围中标明“私募基金”“私募基金管理”等体现受托管理私募基金特点的字样。”这是对管理人的名称和经营范围需含有私募与受托管理特点和属性的字样的要求。

针对管理人的名称和经营范围的要求，《私募基金管理人登记法律意见书指引》（简称“《登记法律意见书指引》”）规定“申请机构的工商登记文件所记载的经营范围是否符合国家相关法律法规的规定。申请机构的名称和经营范围中是否含有‘基金管理’、‘投资管理’、‘资产管理’、‘股权投资’、‘创业投资’等与私募基金管理人业务属性密切相关字样；以及私募基金管理人名称中是否含有‘私募’相关字样。”即要求管理人的名称和经营范围需含有“投资管理”“受托资产管理”等与管理人业务属性密切的相关字样，但是否含有“私募”字样，只需据实披露即可，中国基金业协会鼓励含有该字样，但不作强制要求。

《征求意见稿》第三条第二款要求管理人的名称和经营范围需含有私募与受托管理特点和属性的字样，根据字面理解，应是明确要求带有“私募”字样。此外，根据《征求意见稿》第十四条第二款第一项规定，本规定施行前已登记管理人不符合本规定第三条第二款规定的，应当按规定整改。如果该规定得以实施，笔者认为，到时在操作层面执行起来会存在障碍，特别是针对存量管理人在进行整改时将困难重重，原因如下：

（1）从2014年实施管理人登记制度以来，已经完成登记的管理人的名称和经营范围中绝大多数都不含有“私募”相关字样。经笔者在中国基金业协会“私募基金管理人综合查询”检索得知，截至2020年9月12日，名称含有“私募”字样的管理人只有223家，占总数24497家的比例不到1%，占比极低。如果都要求按含有“私募”字样的要求进行整改，意味着超过99%的存量管理人都存在整改的问题和压力。

（2）全国各地的地方金融监管部门以及工商主管部门对于变更名称和经营范围，特别是增加私募基金、投资管理类字样时增加了前置审批程序。基于目前国家加大整顿和规范私募基金行业的大背景，各地政策对投资管理类机构的注册设立及变更进行不同程度的限制甚至禁止，比如深圳市基本暂停新设投资管理类机构和办理名称或经营范围的变更（特别是增加投资管理相关字样）。如果要求存量管理人按此规定整改，在地方金融监管部门和工商主管部门不予配合的情况下，将无法得到切实执行。

基于上述背景，笔者认为，该规定针对存量管理人进行整改的可行性和可能性都不高，除非地方金融监管部门和工商主管部门能够配合出台相关政策予以呼应。针对新申请登记的管理人，应该会按照该规定执行。

《征求意见稿》第三条第二款规定：“私募基金管理人的注册地与主要办事机构所在地应当设于同一省级、计划单列市行政区域内。”这是对管理人的注册地和办公场所的规定。

基于目前地方工商政策限制、地方政府招商引资、税收政策等因素，管理人的注册地和办公场所不一致也就是异地办公（包括同一行政辖区内异地办公、跨行政区域异地办公）的情况较为常见。针对异地办公，《2018年版登记须知》规定“申请机构的办公场所应当具备独立性。申请机构工商注册地和实际经营场所不在同一个行政区域的，应充分说明分离的合理性。申请机构应对有关事项如实填报，律师事务所需做好相关事实性尽职调查，说明申请机构的经营地、注册地分别所在地点，是否确实在实际经营地经营等事项”。即目前中国基金业协会认可管理人或申请机构异地办公的现实情况，申请管理人登记时不存在实质障碍，但需要说明原因及合理性、注册地和经营地等事项。

《征求意见稿》第十四条第二款第一项规定，本规定施行前已登记管理人不符合本规定第三条第二款规定的，应当按规定整改。正如上述关于名称和经营范围的部分分析，针对不符合规定的存量管理人，如果要求迁册或将办公场所转移至与注册地在同一省级、计划单列市行政区域内，可能会面临地方金融监管部门、工商主管部门甚至是地方税务部门在政策层面的限制，同时也有可能会对管理人内部人事管理和劳动关系的稳定性造成冲击。因此，笔者认为，该规定针对存量管理人进行整改的可行性和可能性都不高，但针对新申请登记的管理人，应该会按照该规定执行。

《征求意见稿》第五条规定：“私募基金管理人的出资人不得有代持、循环出资、交叉出资、层级过多、结构复杂等情形，不得隐瞒关联关系或者将关联关系非关联化。同一单位、个人控股或者实际控制两家及以上私募基金管理人的，应当具有设立多个私募基金管理人的合理性与必要性，全面、及时、准确披露各私募基金管理人业务分工，建立完善的合规风控制度。”这是对出资人、股权结构及管理人集团化的规定。

《2018年版登记须知》规定“申请机构出资人应当以货币财产出资。出资人应当保证资金来源真实合法且不受制于任何第三方。申请机构应保证股权结构清晰，不应当存在股权代持情形。”“申请机构应确保股权架构简明清晰，不应出现股权结构层级过多、循环出资、交叉持股等情形。协会将加大股权穿透核查力度，并重点关注其合法合规性。”“同一实际控制人下再有新申请机构的，应当说明设置多个私募基金管理人的目的与合理性、业务方向区别、如何避免同业化竞争等问题。”可见，《征求意见稿》第五条基本延续了《2018年版登记须知》的政策导向和具体要求。

需要注意的是，“层级过多”的股权结构目前已被中国基金业协会所禁止，《征求意见稿》对此进行进一步重申。实务中，“层级过多”的股权结构在具有国资背景的企业较为常见，即实际控制人或最终权益主体无法在三层以内追溯到最后自然人、国资控股企业或集体企业、上市公司、受国外金融监管部门监管的境外机构。在这种情况下，对于申请机构而言，则存在无法通过登记的障碍和风险。

《征求意见稿》第十四条第二款第一项规定，本规定施行前已登记私募基金管理人不符合本规定第五条规定的，应当按规定整改。管理人股权调整涉及出资人的主观意愿和商业安排、工商变更以及中国基金业协会重大变更审核等多个要素和环节，针对不符合规定（特别是针对“层级过多”情形）的存量管理人，是否必须按要求进行整改，笔者认为应该妥善、慎重处理，否则可能产生新的代持等规避监管的问题。

《征求意见稿》第六条第二款规定：“私募基金管理人的出资人、实际控制人、关联方不得从事私募基金募集宣传推介，不得从事或者变相从事前款所列行为。”这是禁止管理人的出资人、实控、关联方从事或变相从事私募基金募集宣传推介的规定。

《私募投资基金监督管理暂行办法》规定基金募集机构为自行管理其设立的私募基金的管理人以及具有基金代销资格的代销机构。《私募投资基金募集行为管理办法》第二条第二款进一步明确，在中国基金业协会办理管理人登记的机构可以自行募集其设立的私募基金，在中国证监会注册取得基金销售业务资格并已成为中国基金业协会会员的机构可以受管理人的委托募集私募基金，其他任何机构和个人不得从事私募基金的募集活动。也即针对私募基金的宣传推介及募集销售，应当由管理人或具有合法资格的代销机构内部负责基金销售的人员负责，除此之外，其他机构或人员进行宣传推介及募集销售都属于违规行为。但实务中，存在管理人的股东、实控、关联方甚至其他主体直接或变相为管理人进行私募基金募集销售的情况，违反了管理人自行募集或委托具有合法资格的代销机构募集销售私募基金的规定。《征求意见稿》进一步明确禁止不合格主体从事或变相从事私募基金募集宣传推介。

针对委托不具有合法资格的代销机构募集销售私募基金的情形，除根据《征求意见稿》规定需承担行政监管措施、市场禁入措施、实施行政处罚、记入中国资本市场诚信信息数据库等责任外，根据《私募投资基金募集行为管理办法》第三十四条规定，中国基金业协会不予办理私募基金备案业务。

《征求意见稿》第八条进一步重申管理人不得直接或者间接将私募基金财产用于借（存）贷、担保、明股实债等非私募基金投资活动，用于投向保理资产、融资租赁资产、典当资产等类信贷资产、股权或其收（受）益权，从事承担无限责任的投资，法律、行政法规和中国证监会禁止的其他投资活动，与此前的监管政策和中国基金业协会的窗口意见基本一致。但该条规定，私募基金以股权投资为目的，按照合同约定为被投企业提供1年以下借款、担保除外；私募基金有前款规定行为的，除中国证监会另有规定外，借款或者担保到期日不得晚于股权投资退出日，且借款或者担保总额不得超过该私募基金财产总额的20%，多次借款、担保的金额应当合并计算。

在股权投资及创业投资领域，基于股权及创业投资项目的投资交易流程较长、被投企业资金紧张、交易结构安排等因素，私募基金为被投企业提供可转债、短期过桥贷款的情形较为常见。中国证监会可能基于尊重这种投资交易和商业模式的现实需要，从监管层面予以认可和规范，即需同时符合以下要求：（1）以股权投资为目的；（2）需符合合同约定，即基金合同需对此具有明确约定；（3）借款、担保期限为1年以下；（4）除非中国证监会另有规定，借款或者担保到期日不得晚于股权投资退出日；（5）借款或者担保总额不得超过该私募基金财产总额的20%，多次借款、担保的金额应当合并计算。

郑天河

华商律师事务所

专职律师

主要执业领域为私募基金、公司及股权投资、金融证券、争议解决