华商原创 ▎“中介机构在证券虚假陈述案中承担民事赔偿责任的相关问题分析” ——以华泽钴镍虚假陈述案切入

导语

2019年12月，成都华泽钴镍材料股份有限公司（下称“华泽钴镍”）证券虚假陈述责任纠纷案由成都市中级人民法院一审判决，法院判决被告华泽钴镍将对投资者的投资差额损失等承担全部赔偿责任。同时，针对作为被告的中介机构，法院认为国信证券股份有限公司（下称“国信证券”）、瑞华会计师事务（下称“瑞华所”）在执业过程中违反诚信勤勉义务，判决国信证券对华泽钴镍的赔偿义务承担40%的连带赔偿责任，瑞华所对华泽钴镍的赔偿义务承担60%的连带赔偿责任。本案系法院认定证券公司、会计师事务所等中介机构在提供证券服务过程中未勤勉尽责进而判决中介机构对上市公司、发行人的赔偿义务承担连带清偿责任的又一代表案例，本文主要从华泽钴镍案中介机构承担证券虚假陈述赔偿责任的认定分析、实践中对中介机构未勤勉尽责的认定事由分析以及证券虚假陈述案中介机构承担赔偿责任的情况统计与“前置程序”分析三个方面进行阐述，以供有需人士参考。

案情简介

成都聚友网络股份有限公司（华泽钴镍的曾用名，下称“聚友网络”）于1997年2月26日在深圳交易所主板上市。后聚友网络因连续三年亏损，被深交所暂停上市。

2010年11月30日，聚友网络与首控聚友集团有限公司、陕西华泽镍钴金属有限公司签署《重大资产重组之框架协议》。经证监会核准后，聚友网络与重组方进行了股权交割，陕西华泽镍钴金属有限公司变为聚友网络的全资子公司，主营业务由信息传播服务变更为有色金属生产销售。

2012年3月19日，聚友网络与国信证券签署财务顾问协议，聘请国信证券担任该次重组的财务顾问。国信证券于2012年6月、2013年3月出具《独立财务顾问报告》。

2012年12月，深交所作出《关于同意成都聚友网络股份有限公司股票恢复上市的决定》，决定核准聚友网络在此次重组完成后恢复上市。聚友网络与国信证券签署恢复上市保荐协议，委托国信证券为聚友网络恢复上市的保荐人。

2013年10月9日，聚友网络完成工商变更登记，公司名称由成都聚友网络股份有限公司变更为成都华泽钴镍材料股份有限公司，主营业务为低镍镍铁、硫酸镍及副产品的生产、销售以及相关有色产品的经营贸易。

2013年12月，国信证券出具《恢复上市保荐书》。

2014年1月10日，聚友网络更名为华泽钴镍恢复上市。

2015年11月24日，华泽钴镍发布公告：收到中国证监会《调查通知书》，因华泽钴镍涉嫌证券违法违规，中国证监会决定对华泽钴镍立案调查。

2015年11月23日华泽钴镍收于19.3元/股。2015年11月24日华泽钴镍跌幅7.51%，最低跌至17.37元/股，收于17.85元/股，同日深证综指涨幅1.39%，深证成指涨幅0.86%。2015年11月25日-29日，华泽钴镍股票连续上涨。

2016年3月1日，华泽钴镍停牌，直至2018年3月20日一直处于停牌状态。

2017年7月7日，华泽钴镍发布《关于收到中国证券监督管理委员会<行政处罚及市场禁入事先告知书>的公告》称，华泽钴镍涉嫌信息披露违法违规一案已由证监会调查完毕，证监会拟对华泽钴镍及部分高管做出行政处罚、市场禁入。

2018年1月23日，证监会作出（2018）8号《中国证监会行政处罚决定书》，对华泽钴镍及王涛等人作出行政处罚。

2018年3月21日华泽钴镍复牌，2018年4月28日华泽钴镍股票再次停牌。复牌期间未达到20个交易日，期间股票累计成交量也未达到华泽钴镍可流通部分的100%。

2018年6月19日，证监会作出（2018）46号《中国证监会行政处罚决定书》（国信证券股份有限公司等5名责任人员），对国信证券的保荐业务行为和并购重组财务顾问业务行为，责令其改正，给予警告，没收相关业务收入，并处以罚款。

2018年12月29日，证监会作出（2018）126号《中国证监会行政处罚决定书》（瑞华会计师事务所、王晓江等4名责任人员），决定没收瑞华所相关业务收入，并处罚款。

2019年6月26日再次停牌，期间每个交易日均为跌停。2019年7月9日，华泽钴镍股票终止上市并摘牌。

华泽钴镍证券虚假陈述案涉及160多名投资者，诉讼赔偿金额共计49,055,400.25元，目前该案仍正在二审中。

      一、华泽钴镍案中介机构承担证券虚假陈述赔偿责任的认定分析

1.赔偿的法律依据

2020年《证券法》第八十五条规定：“信息披露义务人未按照规定披露信息，或者公告的证券发行文件、定期报告、临时报告及其他信息披露资料存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，致使投资者在证券交易中遭受损失的，信息披露义务人应当承担赔偿责任；发行人的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员以及保荐人、承销的证券公司及其直接责任人员，应当与发行人承担连带赔偿责任，但是能够证明自己没有过错的除外。”

第一百六十三条规定：“证券服务机构为证券的发行、上市、交易等证券业务活动制作、出具审计报告及其他鉴证报告、资产评估报告、财务顾问报告、资信评级报告或者法律意见书等文件，应当勤勉尽责，对所依据的文件资料内容的真实性、准确性、完整性进行核查和验证。其制作、出具的文件有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，给他人造成损失的，应当与委托人承担连带赔偿责任，但是能够证明自己没有过错的除外。”

《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》（下称“《若干规定》”）第二十三条规定：“证券承销商、证券上市推荐人对虚假陈述给投资人造成的损失承担赔偿责任。但有证据证明无过错的，应予免责。负有责任的董事、监事和经理等高级管理人员对证券承销商、证券上市推荐人承担的赔偿责任负连带责任。其免责事由同前款规定。”

第二十四条规定：“专业中介服务机构及其直接责任人违反证券法第一百六十一条和第二百零二条的规定虚假陈述，给投资人造成损失的，就其负有责任的部分承担赔偿责任。但有证据证明无过错的，应予免责。”

2.裁判结果及理由

成都中院认为，在本案中国信证券作为华泽钴镍恢复上市的保荐人，应当对其保荐书内容负责。证监会第（2018）46号《行政处罚决定书》中载明：1）《华泽钴镍恢复上市保荐书》存在虚假记载、重大遗漏；2）2013年度和2014年度持续督导工作报告书虚假记载；3）国信证券在核查上市公司关联方非经营性占用资金和应收票据，以及利用审计专业意见等方面未勤勉尽责。从处罚决定书可以看出国信证券在案涉华泽钴镍虚假陈述行为存在未勤勉尽责的过错，应当承担赔偿责任。在本案中，国信证券作为保荐人，除了在审计工作中投入更多的精力外，没有采取其他强有力的手段对上市公司实际控制人的行为加以规制，国信证券对华泽钴镍实际控制人的上述行为并不知情，亦无通过行政手段调查、制裁华泽钴镍实际控制人之责任和能力，其主要过错在于保荐华泽钴镍恢复上市过程及持续督导过程中未勤勉尽责，疏忽大意。国信证券在其过失范围内对原告的损失承担40%的连带赔偿责任。

同理，依据证监会第（2018）126号《行政处罚决定书》：1）华泽钴镍2013年和2014年年报存在虚假记载；2）瑞华所在对华泽钴镍2013年度、2014年度财务报表审计过程中未勤勉尽责，出具了存在虚假记载的审计报告，未能实施有效程序对公司舞弊风险进行识别，未对应收票据余额在审计基准日前后激增又剧减的重大异常情况保持必要的职业怀疑，未能及时识别财务报告的重大错报风险，未对询证函回函的异常情况保持应有的关注。法院认为，瑞华所承担责任的事实与理由与国信证券大致相同，但瑞华所本身是负责华泽钴镍财务审计工作的专业机构，在此次虚假陈述中，其勤勉尽责义务较国信证券更高，理应对华泽钴镍的财务异常通过审计手段及时发现并披露，而瑞华所对上市公司年报作出无保留意见的年度财务审计报告对投资者的影响更为深远，故瑞华所应当承担更高的责任，以体现权责相适应原则。成都中院认为瑞华所应当对原告的损失承担60%的赔偿责任。

3.实务分析

从华泽钴镍案的裁判意见可以看出，成都中院认定中介机构未尽勤勉尽责义务、承担民事赔偿责任的主要依据系中国证监会作出的载明中介机构未勤勉尽责、出具存在虚假记载报告或意见的《行政处罚决定书》。同时，根据《若干规定》第二十三条、第二十四条之规定，我国法律对承销商、上市推荐人、会计师事务所等中介机构确立的是过错推定责任，即中介机构须举证证明自己并无过错，如不能证明，法院就推定其有过错，判令其承担侵权损害赔偿责任。然而，我国法律和相关司法解释等均未对“勤勉尽责”的司法认定作出规定，加之由于勤勉尽责的举证较为困难，此规定无疑在一定程度上加大了证券服务中介机构的举证责任。但是笔者认为，在我国资本市场不完善、声誉和诚信机制不健全的情况下，中介机构对发行人、上市公司的违法行为把关不严甚至串通协助造假，相比力量较为弱小的投资者而言，将勤勉尽责的举证责任由中介机构承担，彰显法律法规的公平调整性。

虽然此前也不乏投资者起诉证券虚假陈述纠纷的案例，但大多以上市公司赔偿告终，证券公司、会计师事务所等中介机构连带担责的情况却并不多见，目前只有昆明机床案、大智慧案、金亚科技案等少数案例。尽管华泽钴镍案一审判决尚未生效，目前尚在二审中，却对后续的证券虚假陈述案件有着积极的指引意义。从行业角度看，这一判决结果不仅为投资者维权增添了信心，也给上市公司、中介机构再次敲响了警钟；从法律角度看，如果华泽钴镍案判决最终生效，今后再发生类似的证券虚假陈述纠纷，法院判决中介机构连带担责也将有更多判例可依。

 二、实践中对中介机构未勤勉尽责的认定事由分析

如前所述，在我国司法实践中，法院对勤勉尽责的认定主要体现在证监会对中介机构的行政处罚中，一方面系因我国的证券民事诉讼机制不够成熟，实践中虚假陈述的民事判决相对较少；另一方面系因虚假陈述的行政处罚数量庞大，且证监会作出的处罚原因几乎均是中介机构在证券发行、上市服务中未勤勉尽责。所以分析勤勉尽责在实际案件中的认定现状和标准必须从证监会等行政主管机关对中介机构的行政处罚出发。

证监会在《行政处罚决定书》中一般均会详述对中介机构的处罚事由，即认定其未勤勉尽责的事由，本文通过比较和分析金亚科技案、振隆特产案、欣泰电气案、绿大地案等中介机构的处罚事由，得出中介机构未勤勉尽责的事由可以大概总结为违反职业规则、尽职调查过程存在瑕疵和专业意见瑕疵三个方面。

1.违反职业规则

职业规则为中介机构执业提供了参考和底线，而一旦违背，就可能会被认定未勤勉尽责。例如在欣泰电气案中，信达证券因“未按照《保荐人尽职调查工作准则》执行销售情况尽职调查、执行生产情况尽职调查、执行存货情况尽职调查”即被认定为未勤勉尽责；东易所因“违反依法制定的业务规则”而被认定未勤勉尽责；瑞华所也因“未按照审计准则执行相应的审计程序”被认定为未勤勉尽责。又如，在金亚科技案中，立信所对金亚科技2014年度财务报表审计中存在未对银行询证函保持控制以及取得异常银行回函未实施验证程序、销售与收款循环函证程序不当、采购与付款函证程序不当等违反执业准则、规则的行为，立信所在此基础上出具了“标准无保留意见的审计报告”，现有证据足以认定立信所在对金亚科技2014年年度财务报表审计时未勤勉尽责。

当然，我们也需知道：实践中证监会的处罚逻辑并不是明确违规就一定等于未勤勉尽责，中介机构只有对于因违反执业规范导致其未发现违法事实而出具了虚假陈述的专业意见或报告，才会被认定未勤勉尽责而招致处罚，换言之“明确违规+虚假陈述=行政处罚”。例如，某会计师事务所虽没有按照审计规则进行抽盘，但没有作出实际的虚假陈述，证监会就不会对其进行处罚。

2.尽职调查过程存在瑕疵

中介机构的主观意图可以分为两个层次：一个是主观明知，即中介机构明知公司虚假陈述行为，而与之同谋或放任不管，造成了尽职调查的明显瑕疵。例如，在振隆特产案中，证监会认定瑞华所审计亚太实业财务报表时未勤勉尽责，理由是瑞华所已经识别出亚太实业子公司济南固锝的质量索赔款存在会计差错，但没有要求追溯调整，而是选择要求直接调减本期营业成本，虚增产成品。可见，证监会认定勤勉尽责的一个逻辑是只要主观上中介机构明知或有明显怀疑公司造假，其参与或放任的行为都会被认定为未勤勉尽责，这实际上是要求中介机构认识到并坚守自己的证券市场“看门人”角色。

另一个是主观非明知，因故意或过失造成尽职调查过程出现瑕疵，但行为人主观上不知道公司的造假行为，其对损害结果的发生没有明知的恶意。此种情形涵盖范围较广，最典型即体现在中介机构对自己领域的专业事项没有进行有质有量的尽职调查、没有做到应有的职业谨慎，导致专业报告出现虚假陈述。例如，在绿大地案中，绿大地编造虚假资产，虚构荒山使用权价值，联合证券和天澄门所仅仅核查了绿大地方提供的合同书，依据合同条款即认定了荒山价值，证监会认定其未对土地使用权取得过程进行完整核实。海联讯案中，证监会认定审计机构“没有保持应有的职业怀疑态度”，海联讯为了冲减应收账款通过非客户第三方转入资金，但是审计机构没有关注到海联讯记账凭证与原始凭证的付款方名称不一致。

3.专业意见瑕疵

专业意见瑕疵主要指的是中介机构出具的专业意见结论不正确、不完整等。一是中介机构专业意见中对自己专业事项的专业判断不正确、不完整。例如，法律意见书中的“经本所律师核查，发行人的股权设置、股权结构及产权界定符合有关法律、法规的规定，不存在潜在纠纷及风险”。二是专业意见中对其他中介机构专业意见的引用不正确、不完整。例如，“根据本保荐机构的尽职调查、发行人的说明、兴华所出具的《鉴证报告》、东易所出具的《法律意见书》和《补充法律意见书》，本机构确认……”。

如前所述，中介机构单纯违反执业规则并不会受到证监会的行政处罚，证监会的处罚逻辑前提必定是专业意见存在实质瑕疵，进而直接或者间接导致投资者损失。

三、证券虚假陈述案中介机构承担赔偿责任的情况统计与“前置程序”分析

     1.中介机构在证券虚假陈述案中承担赔偿责任的情况统计

根据以下案例，我们可以发现法院判决中介机构承担民事赔偿责任的主要依据和理由几乎“雷同”，即采纳证监会对被诉中介机构作出的《行政处罚决定书》，并认可《行政处罚决定书》中认定中介机构未勤勉尽责的理由和结论，作为判令被诉中介机构承担赔偿责任的重要依据。笔者以证券公司、会计师事务所等中介机构为例，统计该等机构在一些证券虚假陈述案中承担赔偿责任的情况。具体如下表：

     2.中介机构在证券虚假陈述案中承担赔偿责任的“前置程序”分析

根据《若干规定》第六条第一款规定：“投资人以自己受到虚假陈述侵害为由，依据有关机关的行政处罚决定或者人民法院的刑事裁判文书，对虚假陈述行为人提起的民事赔偿诉讼，符合民事诉讼法第一百零八条规定的，人民法院应当受理。”该条明确规定提交有关机关的行政处罚决定，或者人民法院的刑事裁判文书是投资者提起证券虚假陈述民事赔偿诉讼的前置程序。但是，我国《证券法》、《若干规定》及其他相关法律文件均未明确规定将证监会对中介机构因未勤勉尽责作出的行政处罚决定作为法院判令被诉中介机构承担赔偿责任的前置条件。笔者认为，我国司法实践中之所以将证监会作出的行政处罚决定作为判赔的“前置程序”，主要基于以下两个因素：一是认定证券公司、会计师事务所、资产评估公司等中介机构是否履行勤勉尽责义务是一个专业性很强的问题，相较司法机关，由行政主管机关进行审查和认定更为科学、合理，亦可充分发挥专业人员的优势；二是行政主管机关对中介机构是否履行勤勉尽责义务的认定更具有专业性和权威性，可以为原告方提供强有力的证据，免去投资者作为弱势群体的举证责任，而将证明自己无过错、已尽勤勉义务的举证责任“倒置”给中介机构。

司法实践中，法院并不具备证券主管机关稽查部门高度专业化的证券信息披露违规、虚假记载或误导性陈述等领域的行政执法经验，因此对于受理后的证券虚假陈述民事赔偿案件，其后续实体审理和裁判结果仍然有赖于行政处罚决定书的认定结论，法院亦往往将《行政处罚决定书》作为认定中介机构是否勤勉尽责的直接证据予以采信。

综上所述，笔者认为，由证监会等行政主管部门为中介机构是否勤勉尽责的认定“保驾护航”，法院在此“前置程序”上再结合全案证据综合判定被诉中介机构是否履行勤勉尽责义务、是否需向投资者承担赔偿责任，既有利于维护广大处于弱势地位的投资者权益，同时有利于裁判结果的专业性、合理性和公平性。

总结

注册制实施后，证监会对证券发行的管理由行政许可的实质审核变为备案式的形式管理，自此中介机构承担起“发行前台”的工作，对证券质量进行实质审核，证券公司、会计师事务所等中介机构“看门人”的责任更加凸显。2020年新《证券法》的出台，一方面大幅提高了违法成本，另一方面亦明确规定证券服务中介机构应当勤勉尽责、恪尽职守，按照相关业务规则为证券交易及相关活动提供服务。新证券民事诉讼制度的实施、投资者保护机构的介入，亦使得证券虚假陈述案件中介机构败诉的风险增大。如何认定中介机构是否履行“勤勉尽责”义务尤为重要，期待最高院在未来修订《若干规定》时能细化“前置程序”对中介机构的适用，避免出现滥讼以浪费司法资源。

参考文献

   1.李春艳：“虚假陈述中的中介机构勤勉尽责认定”，2019年6月15日。

   2.袁爱平：“新证券法如何压实中介结构责任”，2020年7月14日。

   3.中国裁判文书网、无讼网案例。

   4.中国证券监督管理委员会官网行政处罚决定书。