改革开放以来，中国法理学取得了巨大进步。其中，一个重要表现就是法理学教材的进步。从1950年代继承前苏联的“国家和法权理论”，到1980年代的“法学基础理论”，再到1990年代以后的“法理学”，单从名称来看，法理学教材的发展就烙下了深刻的时代印痕。不惟名称，法理学教材内容的发展也往往蕴含着丰富的时代气息。但是，较之于个性化色彩更强的法理学研究，由于特殊的教学功能以及由此决定的相关因素，法理学教材的发展仍显缓慢，甚至在很多问题上还残留着苏式法理学的痕迹。当然，苏式法理学也并非一无可取之处。对此，正确的态度应该是，全面、仔细地对苏式法理学对中国法理学教材的影响进行分析，然后去伪存真。这种影响集中表现在对如下问题的看法上：法理学与部门法学的研究对象是什么以及它们之间究竟是怎样一种关系？这个问题之所以是重要的，是因为对它的回答，必然涉及到如何看待法理学作为一门学科得以独立存在的根据。就此问题而言，苏式法理学，基于法理学与部门法学具有不同的研究对象这一判断，认为法理学是部门法学的指导性学科，并在这种认识的支配之下，生产出了在逻辑上可以指导部门法学的法理学知识；因此，本文将法理学知识称为“指导”型知识。

然而，尤其是最近，这种关于法理学知识之有效性的看法，却受到了来自各个方面不同程度的质疑，以致最终导致了法学界对法理学教材的持续批评。但是，相对于各种场合口头上的批评，真正对法理学知识有效性乃至法理学教材展开有效批评的专门研究并不多。从既有研究来看，有学者指出，法理学与部门法学是指导与被指导的关系是法理学者自己给自己设置的障碍，也对法理学的法律关系等理论提出了质疑；有学者详尽梳理了法理学法律行为理论的流变，展示了法理学法律行为理论与民法学法律行为理论的分歧；有学者进一步考察了法理学法律行为理论对民法学法律行为概念的误读，并指出导致上述误读的根本原因可能在于语言翻译问题；有学者则对法理学法律体系理论提出了质疑。但是，由于研究视角等原因，既有研究均未从知识生产机制的角度考察法理学法律关系理论、法律行为理论等“指导”型知识产生的根源，也未将上述根源与对法律体系理论的批评结合起来。本文试图从“指导”型知识生产机制的角度对法理学知识及其有效性进行反思，进而重新审视法理学、部门法学的研究对象及其相互关系问题。

“指导”型知识生产机制的一般结构由基本原理和运行机制两个部分构成。其基本原理是，法理学的研究对象是整体性的、共同性的，部门法学的研究对象是部分性的、非共同性的，所以法理学是部门法学的指导性学科，享有生产“指导”型知识的特权。从法理学对部门法学的指导这一立场出发，“指导”型知识生产机制的运行机制分为正面向度和反面向度，正面向度是指法理学针对部门法学生产“指导”型知识的机制；当然，从部门法学有助于法理学丰富和发展的角度，部门法学也可能有助于“指导”型知识的生产，本文将部门法学帮助法理学生产“指导”型知识的机制称之为“指导”型知识生产机制的反面向度。因此，本文对“指导”型知识生产机制正面向度与反面向度的提法，仅仅是在法理学与部门法学的关系向度的意义上而言的；从逻辑上讲，在展开对相关“指导”型知识的有效性的评价之前，无论是“正面向度”还是“反面向度”的提法，其本身都不意味着对“指导”型知识生产机制的价值判断。

“指导”型知识生产机制深刻蕴含于法理学教材之中，而从历史的角度来看，法理学教材构成了1949年以后中国法理学学术传统形成与发展的核心。因此，在梳理苏式法理学教材关于“指导”型知识生产机制的一般看法之前，有必要先行介绍法理学教材的沿革史。

中国法理学教材从苏联法理学教材沿袭发展而来，自不待言。但准确地讲，苏联教材对中国教材的影响，其实是苏联教材中译本对中国教材的影响。在那个全面学习老大哥但同时又百废待兴的时代，直接使用苏联教材的学者毕竟是少数，大部分学者还是要仰仗苏联教材中译本。这一点决定了本文对苏联教材的考察其实是对苏联教材中译本的考察，也决定了这种考察还可能涉及到对俄语中译的评价。顺便说明的是，由于本文涉及大量法理学教材，为简便计，正文中一律以“主编或作者（出版年份，译著为中文版出版年份）”简称。其中，对译著标明中文版出版年份而非原版出版年份的作法，正是出于从知识传播与生产的角度展开的考虑。通过对苏联教材中译本与中国教材出版年份的明确标示，更能直观、准确地考察苏联法理学影响中国的历史。

1949年以后，中国法理学教材经历了由最初的翻译苏联教材到后来的自编教材的过程。在1950年代翻译的苏联教材中，“研究所（1954）”一书最具代表性，这表现在以下几个方面：第一，该书由苏联科学院法学研究所科学研究员集体编著，作者的身份与集体性决定了该书的权威性。第二，该书由中国人民大学马克思列宁主义关于国家与法权理论教研室翻译，并于1952年由中国人民大学初版、1954年再版，是中国人民大学这所“新中国普通高等法学教育基地”组织翻译的第一部苏联法理学教材。据译者言：“在苏联法学界编写的新的更完善的《国家与法权理论教程》教科书尚未出版以前，本书仍不失为一本较好的教科书。”事实上，后来出版的 “卡列娃（1956）”的四位作者也来自苏联科学院法学研究所，其间的知识关联自不待言。而这两本教材也被认为是1950年代的中国“使用比较广泛的教材”。第三，最重要地，在该书中，能够找到“指导”型知识生产机制最原始、但同时也是最清晰的一般结构。对该结构的分析是反思这一机制的逻辑起点。

 ▲苏联科学院法学研究所科学研究员集体编著：《马克思列宁主义关于国家与法权理论教程》，中国人民大学马克思列宁主义关于国家与法权理论教研室译，中国人民大学1954年版。

（一）“指导”型知识生产机制的一般结构

早在“研究所（1954）”第一章“国家与法权理论的对象与方法”中，就蕴含了“指导”型知识生产机制的一般结构。该章第一节“马克思列宁主义国家与法权理论的对象”这样论述国家与法权理论这一学科与其他法学学科的关系，也即“指导”型知识生产机制的基本原理：“研究国家与法权的不仅是国家与法权理论这一学科，此外尚有许多其他法权学科：国家法、行政法、刑法、民法、集体农场法、家庭法、国际法、刑事诉讼法、民事诉讼法、法院组织法、土地法、财政法等。这些学科称之为‘部门’或‘专门’学科。它们的名称的本身即指出了每一门学科都是研究法权的个别部门，法权材料的个别部分，法权关系的个别规范而不是全部法权体系（法权体系是各个法权部门的一定的总和与统一，在第十五章“苏维埃社会主义法权体系”中将专门详细地论述）。”

这段话表明，较之于国家与法权理论，其他法权学科因为研究对象是部门法所以是“部门”学科，而国家与法权理论“的对象是整个国家与法权。因此对各部门学科来说，它是一门共同性的学科。它所研究的问题，对其他有关国家与法权的科学有着共同的意义。这些问题就是该国家与法权的各个不同部门中所具有的共同性的问题。”

如何体现这种共同性呢？教材继续指出：“没有一般的理论概念，如国家、法权、国家机构、国家职能、法权规范、法权关系等，便不能正确地来区分不同时代、不同国家间国家与法权的不同，不能发掘出苏维埃社会主义国家与法权同剥削者的国家与法权的本质区别，没有这些一般概念，就不可能进行研究法权的任何一个部门。马克思列宁主义国家与法权理论所研究的一般概念和理论原理对法权科学体系中之任何一门学科讲来，都是其基本原理和概念。”在这段话中，“指导”型知识生产机制开始了由基本原理到运行机制的理论推演——国家与法权理论要生产出适用于部门法学的一般理论概念和理论原理，“国家与法权理论这一学科所包含的理论原理，对一切其他各‘部门’学科都是共同的、必要的。”

这种共同性与必要性到底能达到什么程度呢？教材指出：“把马克思列宁主义国家与法权理论视为其他各门学科的一个补充、辅助学科，把它视为只是那些不同的法学学科所包含的一般问题的‘概括’，它只是解答这些一般性的问题，它只是在学习上、在方法上来补充那些学科，免得在各部门学科中再来赘述这种一般问题，以上这些想法都是非常错误的。”这段话表明，“指导”型知识生产机制的指导性也即上述共同性与必要性已经达到了非常高的程度，它既不是补充性与辅助性的，也不是概括性的，而是高度适用性的。这个结论并非危言耸听——“国家与法权理论为一切‘部门’法权学科提供了基本原理。‘部门’法权学科在研究和论述本门学科的基本问题时是以国家与法权理论所确定的这些原理、制度与概念为出发点的。”至此，“指导”型知识生产机制的指导性所具有的高度适用性已表现得淋漓尽致和无以复加。

相对于没有明确表述国家与法权理论要“指导”“部门”法权学科的苏联教科书，1950年代的中国教科书更进一步。“人大（1957）”在重申“研究所（1954）”有关国家和法权理论与部门法学研究对象不同这一观点之后，紧接着指出：“国家和法权理论所阐明的有关国家和法权的基本问题，对各专门法律学科有着指导意义；各专门法律学科的成就则有助于国家和法权理论内容的丰富和发展。”自此以后，尽管表述各异，但实质上，中国法理学教科书都保持了与“研究所（1954）”和“人大（1957）”相同的逻辑——法理学的研究对象是整体性的、共同性的，部门法学的研究对象是部分性的、非共同性的，所以法理学享有生产“指导”型知识的特权，进而对部门法学发挥指导作用。

（二）“指导”型知识生产机制的学制保障

如果说“研究所（1954）”第一章第一节是在学理层面事实上论证了“指导”型知识生产机制的话，那么第五节“国家与法权理论课程的内容与体系”的下面这段话则在学制层面保证了这一机制的高度适用性——“在高等法律学校中，应当最先讲授这门学科。把它作为研究一切部门法学学科的引言，作为一切法学学科的一般理论基础。这门学科应当使读者对国家与法权科学的基本具体问题有个一般概念，对读者在研究其他部门学科时将遇到的各种不同的现象有一原则的观点。”

在“指导”型知识生产机制的一般结构与学制保障之间，存在着双向的互动关系。一方面，一般结构决定了学制保障。既然“指导”型知识的功能在于实现法理学对部门法学的指导，那么，就必须将法理学的讲授置于部门法学的讲授之前；否则，法理学对部门法学的指导就是没有意义的。另一方面，学制保障又巩固了一般结构。法理学既然要成为部门法学的指导性学科，就必须保证其提供的知识能够有效地指导部门法学。从学制的角度看，上述保证要经得起在法理学之后讲授的部门法学知识的检验，至少不要产生明显的矛盾。这就要求法理学研究者更加认真地研究“指导”型知识，这也就无形中强化了一般结构。

在此后的教材中，从字面表述上讲，“指导”型知识生产机制都没有像在“研究所（1954）”中那样表现得直接而全面，在有的教材中甚至难觅字面表述的踪迹。但需要强调指出的是，比字面表述重要得多的是教材内在的思维方式与逻辑结构。而一旦认真反思后者，就会发现，我们依旧深处“指导”型知识生产机制的历史脉络之中。下文将从“指导”型知识生产机制的运行机制开始分析，经由该机制的基本原理，最后分析该机制的理论基础。

从法理学教材的内在逻辑而言，所有的法理学知识对部门法学都是具有指导意义的，因而所有的法理学知识都是“指导”型知识。然而，除了反复的强调但同时又是含混的申明以外，教材并未明确告诉我们法理学是怎样具体地指导部门法学的，这就使得我们不得不去具体地考察教材的每个章节，去考察在这些章节之上法理学与部门法学的关系，进而思考何为“指导”这一问题。然而，一旦付诸具体章节，就可以发现“指导”呈现出三种基本的含义。第一种是意识形态意义上的，由于苏式法理学重在研究国家和法律的基本理论，而后者以阶级性著称，因此，这种意义上的“指导”保证了部门法学基本的政治正确方向。如果说这种意义上的“指导”随着法理学意识形态功能的淡化而渐告隐退的话，后两种意义上的“指导”则随着法学自主性的增强而逐渐凸显。第二种意义上的“指导”是在学科之间的参考与借鉴意义上而言的，与这种意义有关的章节一般不构成部门法学的内容，因而需要参考与借鉴法理学，但这恐怕不是“指导”的核心意义所在；因为如果是在参考与借鉴的意义上讲“指导”，法理学也需要参考与借鉴部门法学，那是不是意味着法理学也要接受部门法学的指导呢？很明显，法理学教材没有这个意思。第三种意义则符合了“指导”型知识的高度适用性，它是指法理学知识要高度适用于部门法学之中，而不是也不可能是相反的情况。在这种含义维度上，最典型的法理学知识莫过于法律关系理论和法律行为理论。因为法理学教材正是强调了法律关系和法律行为的一般理论框架可以适用于对部门法学的法律关系和法律行为的分析之中，与此同时，在法学研究与法学教育中，法理学指导部门法学的有效性所遭致到的绝大部分质疑也正是基于法律关系理论和法律行为理论。因此，本文将法律关系理论和法律行为理论作为“指导”型知识的典型。而如果考虑到“指导”型知识生产机制运行机制的正面向度与反面向度之分，法律关系理论正好对应着正面向度，法律行为理论正好对应着反面向度。

（一）法理学教材法律关系理论发展概述

法律关系是法律的基本概念。对法律的基本概念的研究是十九世纪晚期至二十世纪早期德语和英语国家法学的一个共同趋势，在前者，代表者是一般法理论，在后者，代表者是奥斯丁等人。尽管目前中文世界尚无研究考证彼时俄国法学界自身的发展状况以及对外国法学理论的借鉴状况，但可以确定的是，俄国法学界也展开了对法律的基本概念的研究，在法律关系领域也是如此。俄国当代学者马尔琴科在《国家与法的理论》的“法律关系”一章中，就不时引用俄国十九世纪末二十世纪初学者特鲁别茨柯伊、舍尔舍涅维奇、科尔库诺夫等人的法律关系理论。譬如舍尔舍涅维奇认为：“由法律规范规定的人们之间的日常生活关系的那一方面，就是法律关系。”

苏联法理学在坚持马克思主义的基础上吸纳了沙俄时期法律关系理论的部分因素，将法律关系理论发展成为法理学教科书的重要一章。而中国法理学又紧随其后发展至今。“研究所（1954）”“社会主义社会的法权关系”一章在第一节“关于法权关系的概念”中开宗明义地指出：“法权规范调整着人们彼此之间的相互关系，他们相互的权利及义务，并因此而赋予它所调整之人们关系以一种特殊的性质——法权关系的性质：人们做为权利及义务的承担者而出现。法权关系就是人们做为法权规范所规定与保障之权利及义务的承担者而参与的人们相互间的关系。”可见，它一开始就将权利与义务作为法律关系的基本要素。进一步地，它将权利与义务运用到了对各部门法法律关系的分析上去。

“研究所（1954）”法权关系这一章分为概念、要素、法的事实的内容安排，基本上延续到1980年代中期的中国法理学教材之中。值得注意的是，在“陈守一、张宏生（1981）”一书中，出现了在实质意义上改造法律关系概念的尝试。该书“社会主义法律关系”一章由沈宗灵所撰，该章第一次尝试突破既有的法律关系理论。尽管该章依然将法律关系界定为“人们根据法律规定而结成的各种权利和义务的关系”，但该章第二节“权利、职权和义务的概念”明显试图将职权作为法律关系的一项要素。

不但如此，该节第一次从中西比较的角度论述了权利、职权与权力的关系。该节指出：“法律上的权利这一用语最早来源于以《查士丁尼民法大全》为代表的罗马法……但罗马法中的讲的权利是指以财产权为中心的一般民事权利。以后到十七、十八世纪资产阶级反封建斗争时，新兴资产阶级的政治、法律思想家将权利这一概念不仅适用于资产阶级的财产权，而且也扩大到所谓公民权，即政治权利。十九世纪的资产阶级法学家不仅确认法律关系的主体有自然人与法人之分，而且法人中又分为公法人和私法人，公法人即指国家或国家机关。因而权利和义务的概念同样适用于国家机关、其他团体和个人。”所以，“权利和职权、权限或权力这些概念是等同的。”

但是，“在我国，国家机关作为法律关系主体时，不能笼统地讲享有权利。在有的场合下，可用‘权利’一词，但在绝大多数场合下，似用‘职权’一词为宜。”沈宗灵意识了国家机关作为主体参加民事法律关系与宪法法律关系的区别，他进一步明确区分了职权和权利，概括而言：第一、职权的主体是国家机关，权利的主体是公民；第二、权利一般与个人利益相联系，而职权只代表集体或国家利益；第三、与权利不同，职权与义务、职权与职责事实上是合二为一的；第四、职权意味着权力，与国家的强制力密切联系，而公民在其权利遭到侵犯时，一般只能要求国家机关的保护，而不是由公民来强制实施。

此后，沈宗灵还陆续发表了《对霍菲尔德法律概念学说的比较研究》、《权利、义务、权力》等文，深化了对法律关系理论的探讨。在前一篇论文中，沈宗灵重点比较了霍菲尔德的学说与中国法律中相应概念的异同。在后一篇论文中，沈宗灵重点论述了权利、义务、权力等概念。这两篇论文与“陈守一、张宏生（1981）”都体现了沈宗灵发展法律关系理论的两大资源：一是中国的现行部门法规范，二是霍菲尔德等人的法律关系理论。这客观上表明了沈宗灵思考法律关系要素问题的努力。沈宗灵的核心贡献可以归纳为，他注意到了权利与权力的关系在中国和西方（包括苏联）的根本差异——在中国，权利与权力在主体、法益以及各自与义务和国家强制力的关系等方面均有根本差异；而在西方，则不存在上述差异。

▲ [美]霍菲尔德《基本法律概念》，张书友译，中国法制出版社, 2009。

但也必须承认，沈宗灵并未发展出一套有机整合苏式法理学法律关系理论、两大法系法律关系理论在内的法律关系理论。而此后的大部分教科书更是未在法律关系一章像沈宗灵那样明确区分权力（职权）与权利，依旧坚持着权利义务二要素理论。这样做的结果正如刘作翔所指出的：“中国现有法理学对法律关系的理论，只能部分地解释民事法律关系，而不能充分地说明刑事法律关系、行政法律关系、宪法法律关系，因此，中国现有法理学关于法律关系的理论，常常在法学实践中和法律实践中不具有充分的说服力和解释力。”

（二）法律关系理论在部门法中的应用：以刑事法律关系为例

在法律关系理论尚未成熟之时，就着急着要去“指导”部门法学，其间的仓促，是可想而知的。然而，基于“指导”型知识的功能，这样的“指导”确实发生了，这主要表现在所谓刑事法律关系的问题上。

有趣的是，中国法学界关于刑事法律关系的研究，是从法理学者舒国滢的《刑事法律关系初探》一文开始的。舒国滢在该文中从苏联法学界对刑事法律关系的研究出发，认为：“刑事法律关系的主体是国家和犯罪人, 其内容表现为一方享有刑罚权, 另一方履行刑罚义务, 同时也享有不受‘法外用刑’的权利：其客体是刑事权利和义务所指向的目标, 即实现刑罚本身。”他还进一步指出：“只有使人们在认识上接受‘刑事处罚是一种权利（而不是权力）关系’这一观念，才能提高个人的法律意识，从而使人们能自觉地避免或制止适用法律过程中可能出现不依法办事、拘情枉法、‘司法专横’等非法现象的发生。”

舒国滢将刑事法律关系的内容界定为权利与义务的作法，对此后关于刑事法律关系的研究产生了一定影响，但也遭到了质疑。张小虎明确指出：“这或许是受法理学法律关系界说的影响。其实，法理学法律关系界说的本身就有着一定的局限性，是‘苏联+民事法律关系’的模式。应当说，由于刑事法律关系的特殊性，其内容并不表现为‘权利与义务’，而是‘权力与责任’。”

事实上，从近三十年前舒国滢发表上述论文一直到现在，对刑事法律关系的研究一直未成为中国刑法学研究的主流。这其中，除了刑法学自身发展的因素使然外，法理学自身薄弱的法律关系理论未能为刑事法律关系提供合适的理论基础未尝不算是一个原因，这也为下文深入反思法律关系理论的知识生产机制提供了契机。

（三）法律关系理论的知识生产机制

通过上文的梳理，可以看出，自苏联将法律关系要素界定为权利义务之后，这一直被苏中法理学通说和绝大部分教材所遵循，并被当然地认为可以适用到对部门法的分析中去，直至遭到各种形式的质疑。为了反思法律关系理论的知识生产机制，还需与欧陆和英美的相关理论展开比较。

前文已述，对法律的基本概念的研究是十九世纪晚期至二十世纪早期德语和英语国家法学的一个共同趋势。尽管限于语言、资料的原因，笔者不能直接考察德国的一般法理论，但可以通过相关资料考察其对法律关系的思考。考夫曼在介绍一般法理论时整理出了法律关系的体系。他指出，权利是法律关系的核心。所谓权利，即：“由法律取得可以独自贯彻法律所保护利益（法益）的意志力。” “法律关系有公法的、私法的及社会法的三种。”相应地，权利也有公法上的权利、私法上的权利和社会权三种。公法上的权利包括国家对于个人的权利和个人对于国家的权利，进一步地，考夫曼引用耶利内克的观点，将个人对于国家的权利细分为基本的与自由的权利、参与的权利、正面的请求权。私法上的权利依其内容分为绝对权、相对权、形成权。

相比于一般法理论，在法律关系理论上对后世产生更大影响的是美国法学家霍菲尔德。后者在其名篇《司法推理中应用的若干基本法律概念》、《司法推理中应用的基本法律概念》中所言“基本法律概念”就是专指法律关系。他指出，那种认为“一切法律关系皆可化约为‘权利’与‘义务’”的认识是一种臆断，是“清晰理解、透彻表述以及正确解决法律问题的最大障碍之一”。为此，他提出了权利——无权利、特权——义务、权力——无权力、豁免——责任四组相反关系和权利——义务、特权——无权利、权力——责任、豁免——无权力四组相关关系。他认为，各种法律关系皆能纳入上述相反关系和相关关系之中，进而被加以准确、科学的分析，直至正确解决法律问题。

本文并不旨在研究一般法理论和霍菲尔德的法律关系理论，而是通过对其的初步概述展现十九世纪晚期至二十世纪早期欧陆、英美法学对法律关系问题的基本思考。尽管这两种理论在理论传统、研究旨趣等问题上差异不小，但它们都反映出了一个共同特征，即：它们都没有将权利义务作为不可细化的因素运用到对法律关系的分析中去，而是均在各自法制传统的基础上在不同情形中对法律关系作了不同的细化分析，以真正适应相应情形的需要。

反观苏联法理学，并没有对权利义务作任何进一步的细化，而是想当然地认为权利义务可以适用到对任何部门法法律关系的分析之中。如果说，这种认识的弊端在不严格区分权力与权利的苏联还不明显的话，那么，它在严格区分权力与权利的中国则暴露无遗，直至导致诸如上文已述的刑法学者对法理学法律关系理论的质疑等各种批评。究其根本，这种弊端是在不结合部门法的实际情况的前提下，机械适用权利义务二要素的法律关系理论的结果。

注：本文原载于《北方法学》2014年第6期，推送已获得田夫博士授权。

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