【讨论时间】2015年6月6日（周六）晚上8:00-

【讨论主题1】乙公司向合同注明的地址发送解除合同通知，甲公司因搬迁并未收到，是否视为已经送达？甲方轻微违约的情况下，乙公司是否可以解除买卖合同？解除合同通知送达三个月后，如果甲公司以乙公司不享有解除权抗辩，法院对于乙方享有解除权是否进行审查？

【讨论主题2】A在辞职前设立与甲公司经营范围相同的乙公司，甲公司可以如何救济？A设立的乙公司与甲公司的加盟商签订加盟合同，甲公司可以如何救济？

【主持人】海燕—山西基层法院，法客帝国民事群群主；陈家绪—天津律师，法客帝国民诉法群主

【嘉宾】宋文利—法客帝国劳动法群主；李晓东—南京中院；高阳—宁德检察院；高廷凯—上海四维乐马律师事务所律师；华黎—山西基层法院；李炜—武夷山房管局；小林—北京基层法院；杨宝琼—闽清法院；汪德伟—陕西省安康市紫阳县人民法院；粤法匠-阿Q

第一部分:《合同法解释二》第二十四条的适用？

第二十四条　当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持；当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持。

陈家绪律师主持发言：各位嘉宾，各位群友，晚上好：

这里是法客帝国民事法群和民诉发群共同举办的民事法律研讨会。欢迎大家的到来。今天我们在这里公布的两个案例，都是实务中的疑难问题，也是热点话题，在法律实务操作中，引起各方的注意。例如第一个问题，就是合同履行中的送达问题，这在法院审理案件的过程中也是一个大难题，在合同履行过程中，更是难上加难。因此，我们今天先从这个问题开始谈谈，欢迎大家积极发言。

【案情简介】甲公司与乙公司之间签订买卖合同，甲公司为买方，乙公司为卖方，合同价款为10万元，合同约定收到货物当天支付货款的90%，在收到货物后10天内付清剩余10%货款。合同约定，如一方违约，另一方有权解除合同，合同上注明的地址为邮寄地址，向该邮寄地址发送解除合同通知第二天视为邮寄送达。

乙公司按照合同约定交付了全部的货物，甲公司按照合同约定交付了90%的货款，并验收合格，但拒绝支付剩余10%的货款。在交付货物后5个月，甲公司变更地址，未通知乙公司。在交付货物6个月后，货物升值，乙公司向合同注明的甲公司地址发送解除合同通知，要求解除合同，在发函4个月后，乙公司向法院起诉解除合同，要求返还货物。

【问题】

（一）乙公司向合同注明的地址发送解除合同通知，甲公司因搬迁并未收到，是否视为已经送达？

（二）如果视为解除合同通知已经送达，乙公司是否可以解除买卖合同？

（三）乙公司起诉到法院后，如果甲公司以乙公司不享有解除权抗辩，法院对于乙方享有解除权是否进行审查？

参加人员根据上述话题进行讨论，情况如下：

宋文利：第一个问题实际上突出的是一个程序问题，在实践中是一个诚实信用的问题。双方在合同中约定的具体地址是合同的一个主要组成部分，是应当共同遵守和执行的。因此，乙公司按照约定向甲公司送达解除合同，无论甲公司什么理由，均视为送达。不能因为甲公司的搬迁，而影响合同约定的送达地址的效力。

第二个问题，实际上回答了一个合同约定送达即为解除的问题，体现了程序和实体的结合。本人认为，若按照约定地址送达了要求解除的文件，则是乙公司的意思表示已经明确表达，乙公司有权利提出解除，以减少自己的损失。

第三个问题，是一个实体问题。乙公司起诉到法院后，如果甲公司以乙公司不享有解除权抗辩，法院对于乙方享有解除权是应当进行审查的。甲公司必须举证证明自己改变合同约定的公司地址的原因，如果甲公司没有正当的、不可抗力的因素，在改变地址之后不通知对方，那么甲公司的抗辩理由就不能成立。

黄海：我基本认可宋律师的看法。（一）乙公司向合同注明的地址发送解除合同通知，甲公司因搬迁并未收到（根据双方合意，既然合同约定注明的地址为邮寄地址，甲方变更地址，就有义务通知乙方），视为已经送达（民事诉讼处分原则），但须保留解除合同通知文书退回文书的回执，以作为送达之证据。依据是参照《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》中第十一条的规定。

（二）既然视为解除合同通知已经送达，乙公司自然可以解除本买卖合同，该解除系双方意思自治的体现和诉讼处分的体现。《合同法》第93条第2款的规定“当事人可以约定一方解除合同的条件，解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”《合同法》第96条规定“当事人一方依照本法第93条第2款、第94条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。

（三）乙公司起诉到法院后，若甲公司以乙公司不享有解除权抗辩，法院对于乙方享有解除权需要进行审查，法院仅需审查：非解除权人是否是在约定或法定期限届满后起诉的。如果答案是肯定的，那么法院对其所提合同解除效力的异议将不予支持。合同法司法解释（二）第二十四条(以下简称第二十四条)对合同解除的异议期做出明确规定：“当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持;当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持。”

刘文治：应视为已送达。合同约定双方送达地址后，双方应按约执行，未通知地址变更方应承担相应风险。欧阳易庆观点：根据《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第十一条　“因受送达人自己提供或者确认的送达地址不准确、拒不提供送达地址、送达地址变更未及时告知人民法院、受送达人本人或者受送达人指定的代收人拒绝签收，导致诉讼文书未能被受送达人实际接收的，文书退回之日视为送达之日。受送达人能够证明自己在诉讼文书送达的过程中没有过错的，不适用前款规定。”从此条可以明确得知，甲公司搬迁可以视为送达。

可以解除。合同中关于一方违约、另一方可解除的约定，属于约定解除情形，不违反法律禁止性规定，在甲公司违约未支付尾款的情形下，乙公司按约享有解除权。

王晖：视为已经送达。因已合同明确约定，是双方合意的表现，双方均应遵守合同条款。甲变更地址未通知乙，违约方在甲，应承担对其不利的后果。视为解除合同通知已送达，合同也并未解除。因为乙方已全部交货，甲方也支付了90%的货款，合同已大部分履行完毕，不构成根本性违约，不符合合同解除的必备条件，本着交易稳定及促成交易的基本原则，不应认定为合同已解除。甲应承担的是违约责任。乙起诉至法院要求解除合同，返还货物，法院当然要审查是否构成解除条件，能否解除。

苏金菊:（一）我认定应视为送达，到达主义对相对方责任太重。案例中甲公司有恶意成分，对变更送达地址，约定了要告知还不告知，应自行承担后果。（二）我不同意宋律师的观点，我认为不能解除，通知只是一个前置程序，是否符合解除条件要经对方认可或法院认定。从考虑合同解除的后果来说，可操作性不强，从保护交易稳定性以及保护交易角度看，不应解除。对于合同剩余部分，可要求继续履行。（三）法院应当实质审查。

刘军民：我不认可宋律师的第二个观点，乙方不可以解除合同。本案乙方已履行大部分合同，如果合同沒有约定未付部分款项即构成解约理由，乙方不能以此解除合同。本案也不属于情势变更，是正常市场调节变动。其余同意。

粤法匠—阿Q:我对第三个问题无异议，第一、二个问题有不同看法：

（一）视为送达为司法实务工作中所衍生的拟制概念，实则并无明文规定，是否可以适用到合同交易中？案例涉及争议一为诉讼程序法中的送达程序，一为合同解除权行使人的通知到达责任。个人认为，合同解除权为实体权利，不宜直接适用拟制的诉讼程序法规则。案涉解除通知并未实际到达被解除方，合同尚未解除。当事人可以向法院起诉方式主张解除合同，由法院审定是否符合解除情形。

（二）从合同自治及诚信原则来看，合同当事人对送达地址的约定不违反法律规定，应予认定。按该地址送达解除通知，应认定送达合法有效。但本案尚不构成直接解除合同的法律后果，实体上，已履行90%付款义务，且具有可继续履行性；程序上，另方怠于行使解除权。法律赋予合同当事人的自治权利，但不是无限约定及无限解除，自治不宜扩大化。合同履行及解除问题，还是要结合合同履行情况及合同约定。

小林:关于第二个问题，我觉得关键是合同约定了行使解除权的条件，一方违约，另一方有权解除。案例中一方出现了违约情形，按照合同法93条，可以解除合同。合同自通知到达对方解除。这个违约没有明确是根本违约。

华黎：对于第一个问题，我有不同看法，我认为不应视为送达。这实际是涉及到合同解除权的问题，《合同法》第九十六条当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。因此，一方行使解除权，应以通知到达另一方为送达。对于第二个问题，我同意小林的观点。第三个问题无异议。

汪德伟:我的看法是，合同约定，如一方违约，另一方有权解除合同，合同上注明的地址为邮寄地址，向该邮寄地址发送解除合同通知第二天视为邮寄送达。合同约定的非常清楚：向该邮寄地址发送解除合同通知第二天视为“邮寄送达”。合同法领域遵从当事人意思自治原则。

主持人陈家绪：各位嘉宾或同行，对第一、第三个问题的看法比较一致，主要争议焦点是第二个问题。现在我来说说我的看法。关于第一个问题，按照合同约定发送后是否视为送达，我认为要根据案件具体情况进行分析。从发送者的角度来讲，合同既然有相关的约定，只要约定不违反法律的强制性规定，就可以作为依据。《法院专递邮寄送达文书规定》第十一条规定：“因受送达人自己提供或者确认的送达地址不准确、拒不提供送达地址、送达地址变更未及时告知人民法院、受送达人本人或者受送达人指定的代收人拒绝签收，导致诉讼文书未能被受送达人实际接收的，文书退回之日视为送达之日。”这是对我国传统送达主义的突破。结合本案，甲公司在搬迁后未告知乙公司，违反诚实信用原则，因此向该地址发送后即可以视为送达。从受送达者的角度，要区分不同情况，如果搬迁后变更了注册地址，那么是可以通过查询工商档案的方式得知的，这种情况下仍然向原地址发送，发送者也是有过错的。其次，解除合同属于合同的重大实体问题，在未实际送达的情况下即视为送达，显然是有违公平原则的。《法院专递邮寄送达文书规定》规定的是程序问题，不涉及实体问题，并且也不能类推适用，对于送达主义的突破应当有法律的明确规定，否则不应支持。总之，对于目前没有明确司法解释的情况下，还是要结合具体案情进行分析。

关于合同是否可以解除，合同解除分为法定解除和约定解除，本案例给出的条件是约定解除，但该约定并不明确，仅约定违约可以解除，而甲公司已经支付了大部分的合同款项，其违约属于轻微违约，那么本问题的核心就在于轻微违约能否作为合同解除的条件。从合同法对于民法通则的修改，以及近年来的各种判例来看，合同法是倾向于鼓励交易的，也就是说，尽量维护合同的效力，《合同法解释》第三十六条规定：“买受人已经支付标的物总价款的百分之七十五以上，出卖人主张取回标的物的，人民法院不予支持。”该法条就是对于轻微违约的情况所做出的规定，虽然不可类推适用，但所体现出来的法律原则是显见的。对于轻微违约案件，完全可以通过继续履行予以救济，而无解除的必要。但基于民事自治原则，既然已经约定了解除条款，那么依据此条款予以解除是应当支持的，这也是对于契约精神的尊重，鼓励依约履行，惩罚违约者。回到实务中，我认为应当原则上不支持解除，除非继续履行已经没有可能，不支持解除还有一个重要的原因，《合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”合同法解除后，很多后续问题很难处理，比如房屋买卖合同，合同解除后，可能涉及贷款和税费的问题，会给合同当事人增加大量成本。因此，对于轻微违约案件，我是倾向于不支持解除的，至少本案例的情况是这样的。

关于第三个问题，《合同法解释二》第二十四条规定：“当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持；当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持。”之所以有这样的规定，就是为了促使权利人尽快行使权利，如果在异议期满后，仍然进行实质审查，那么该司法解释也就丧失了意义。但在目前的司法实践中，以该条款支持合同解除的案例又是寥寥可数，即使支持，其实在论理时也是对对方的违约行为进行论述，实质是进行了实质审查的，主要原因在于，一是合同法九十三、九十四条规定，合同的解除是有条件的，更关键的是目前我国的整体法治意识仍然是淡漠的，如果适用该条款，会出现很多的恶意解除合同的情形。但这不能不能成为不适用法律的原因，我认为法律不应保护沉睡的权利，应当扩大该条款的适用，避免法律关系长期处于悬而未决的状态。

这个案例就讨论到这里，现在进行第二个案例讨论。

第二部分：董事、高级管理人员在职违反竞业禁止义务，如何救济？

【案情简介】甲公司系餐饮加盟企业，A为甲公司某地分公司的总经理，A作为总经理，掌握所有加盟商的信息，在任职两年后，A和分公司全体员工提出辞职。在辞职3个月后，甲公司发现A在辞职前3个月设立了与甲公司经营范围相同的乙公司，并且乙公司与甲公司很多合同到期的加盟商订立了加盟合同。

【问题】

（一）A在辞职前设立与甲公司经营范围相同的乙公司，甲公司可以如何救济？

（二）A设立的乙公司与甲公司的加盟商签订加盟合同，甲公司可以如何救济？

参加人员根据上述话题进行讨论，情况如下：

苏金菊:我先发表我的观点。

（一）解除劳动合同（公司法及劳动合同法的法定权利）。理由：如果企业的劳动合同和相关规章制度完善，可直接通过劳动合同法寻求救济。但实践中，大部分中小企业对此缺少预见性认识，所以也很少有预防性约定，保密和竞业限制的规章制度也不健全，此时可通过公司法寻求救济。

（二）首先这个分公司是异地分公司，相对独立；其次他在分公司掌握所有商业信息，权力大，可以认定高管，适用公司法。侵犯商业秘密和不正当竞争。根据具体情况，二选一：（1）劳动合同纠纷：要求A支付违反保守商业秘密和竞业限制义务的违约金（以劳动合同中相关约定为前提）。（2）损害公司利益责任纠纷：要求A与甲公司加盟商签订合同的所得归甲公司所有，或赔偿甲因此所受损失（公司法法定权利）。

宋文利:根据《公司法》第217条本案例中A属于高级管理人员。因为他是分公司级别的总经理。《公司法》规定未经股东会活在股东大会同意，董事、高级管理人员不得利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。

刘文治：甲公司可依法起诉，要求A承担赔偿责任，乙公司承担连带赔偿责任。《公司法》第148条规定，董事、高级管理人员不得有下列行为：(五)未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；第149条规定，董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。

甲公司可依法起诉，要求A承担侵犯商业秘密赔偿责任，乙公司承担连带责任。加盟商信息等客户资源若被认定为甲公司商业秘密，《反不正当竞争法》第十条规定，经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密：（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；（三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。

颜瑞:对第一个问题我有不同看法，我认为分公司作为总公司分支机构，分公司总经理未必属于高管范畴，当然章程如果有约定当然属于高管。其次如果是高管，个人认为如果公司在损失部分方便举证，可以直接将a和乙公司作为共同被告提起侵权之诉。a和公司有竞业约定，还可以依据合同提起违约之诉。对刑事责任，个人感觉不太够。

杨宝琼:关于第二个问题，我的看法如下，《公司法》第149条第2款规定：“董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。”此为公司行使归入权的法律依据。公司的归入权与损害赔偿请求权竞合的法律现象，如果公司行使归入权后，其损害未能得到全部弥补，则公司可行使损害赔偿请求权，只不过赔偿数额应除去行使归入权所得方显公平。

欧阳易庆：对于第一个问题我的看法是，《公司法》规定未经股东会活在股东大会同意，董事、高级管理人员不得利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。根据《公司法》第217条本案例中A属于高级管理人员。救济：A在辞职前设立与甲公司经营范围相同的乙公司属于违反前述规定，所获得的收入应当归入甲公司。

主持人陈家绪：关于这两个问题，我的观点是：《公司法》第一百四十八条规定：“董事、高级管理人员不得有下列行为：“（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；”何为高级管理人员，公司法二百一十六条：“（一）高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。”如果公司章程没有明确规定，分公司的总经理是否属于高级管理人员，就要考虑案件的具体情况了，如果该分公司相对独立，其内部结构与一般的公司没有区别，例如，大型国企的分公司，其总经理认定为高级管理人员也是符合立法原意的，否则，对于公司章程没有规定的，不能认定为高级管理人员，自然也就不能行使归入权。

我认为乙公司与加盟商签订合同本身没有问题，关键是其行为是否侵犯商业秘密。《反不正当竞争法》第十条规定：“经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密：（三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”而是否构成商业秘密，该如何判断呢，《反不正当竞争解释》第九、十、十一条有相关的规定。

回到本案，A可能利用了客户名单，但并非利用了客户名单就是为侵犯商业秘密，《反不正当竞争解释》第十三条规定：“商业秘密中的客户名单，一般是指客户的名称、地址、联系方式以及交易的习惯、意向、内容等构成的区别于相关公知信息的特殊客户信息，包括汇集众多客户的客户名册，以及保持长期稳定交易关系的特定客户。客户基于对职工个人的信赖而与职工所在单位进行市场交易，该职工离职后，能够证明客户自愿选择与自己或者其新单位进行市场交易的，应当认定没有采用不正当手段，但职工与原单位另有约定的除外。因此，是否过程侵犯商业秘密，还需要掌握更深入的了解。

海燕总结发言：今天的研讨会非常的好.大家积极参加.各自发表了不同的看法.相信对实践中适用法律和处理案件的法客读者都有极好的引导性和启发。

【参加人员】苏金菊—北京君佑律师事务所律师；刘军民—山东金诚诺律师事务所律师；高齐琴—上海景格科技股份有限公司法务；施小飞—南京苏宁云商集团法务；Fiona—浙江农信；刘慧平—陕西华庸律师事务所律师；周效国—河北秦皇岛海港区政府；许晶晶—四川拓宇律师事务所；黄海—北京律师；王莹—北京凯泰律师事务所律师；张芳—太原谦诚律师事务所律师；王晖—江苏达源律所；陈玉冰—青岛德和衡律师事务所律师；胡珊珊—厦门大成律师事务所律师；颜瑞—江苏华天人律师事务所律师；黄亨玉—四川同方正律师事务所律师；刘文治—重庆律师;欧阳易庆—尚盟重庆时装产业园法务；贾军亚—北京法务

【责任编辑】牛奶咖啡（广州实习律师）。本期论坛的文章和口头表述，所形成之观点，均是法客帝国民诉法群的观点，不代表嘉宾及参与人员任职单位意见。参与者同意并且授权法客帝国发布。

（全文完）

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