[原题]家暴的保护符

——人身保护令的司法探讨

提要:在新的历史条件下，对于家庭暴力受害人起诉到法院不要求离婚，仅要求对方停止侵权的案件，法院则可以通过向受害人颁发“人身保护令”，即以民事裁定书的形式责令家庭暴力实施者停止对受害人的侵害，其实质则为本文所涉的民事诉讼中的行为保全。笔者所在工作单位作为广东省高级人民法院指定的家事审判合议庭试点法院之一，对于家庭暴力人身保护令的颁发及相关实施进行了一定的实践探索，以下将作具体分析。

前 言

在审理家庭、婚姻案件中，人民法院经常要面对人身侵害、家庭暴力等问题，因此，过去人民法院基本上都是采取劝说、调和乃至训诫等方式予以制止，然而实际的法律效果并不明显，进而进一步激发家庭矛盾，不利于纠纷的解决。

为预防和制止家庭暴力，保护婚姻家庭案件中家庭暴力受害人的人身安全与合法权益，2010年12月13日，广东省中山市第一人民法院按照当事人申请要求，下发了该地区第一份人身安全保护民事裁定书，可谓是一次大胆创新。根据原民事诉讼法第一百四十条第一款第（十一）项内容规定，法院裁定梁某森立即停止威胁、殴打申请人梁谋云及其家属；梁某森不得跟踪、骚扰申请人梁某云，禁止干涉梁某云及其家属正常生活；在人身安全保护裁定执行期间，任何一方都不得擅自处理夫妻共同拥有的大额财产。该案例系新民事诉讼法修正之前对行为保全的探索，此时民事诉讼法上并无明确的规定。人身保护令的施行似乎并无法律依据可寻。人身保护令从法律性质来讲即属于行为保全，新的民事诉讼法第一百条第一款直接规定了行为保全，新的民事诉讼法于2013年1月1日正式施行后将为人身保护令等行为保全方式提供直接的法律依据，但如何在实践中提高执行力度，尚缺乏具体实施细则。

促进两性和谐发展，保障社会公平争议，是贯彻落实科学发展观、构建和谐社会的应有之举。司法机关必须坚守的严责就是切实维护弱势群体的权利。受传统观念、经济地位、文化素质、参与社会事务管理程度等因素的影响，当前妇女仍然是社会的弱势群体。具体到婚姻家庭领域，与男性相比，妇女较少掌握家庭经济主动权，抵御法律风险的意识和能力不强，运用法律保护自己的能力较弱，妇女仍然是两性中的弱者，需要在司法实践中依法给予特殊的照顾和保护。早在20世纪，英美法系国家就针对家庭暴力设立了人身安全保护裁定这些法律救济途径，为的就是预防和避免家庭暴力。在家庭暴力案件中，为避免受害人继续受到施暴方的侵扰，保护受害方的人身安全，很多国家和地区均采用人身保护令。人身保护令最早发端于1976年美国宾夕法尼亚州通过的《免于虐待行为的命令或判决》，准许妇女可以不必先提出离婚请求，而单独向民事法庭申请人身保护令。此后，英国、加拿大、日本、澳大利亚等国家和我国台湾、香港地区都采用了人身保护令。家事案件不同于一般财产纠纷案件，这类案件带有明显的司法审判和伦理道德色彩，当事人在接受审理时，既不希望自己的隐私被公开，但又想顺利解决纠纷，参与投资经营管理的一方要举证证明夫妻共同财产范围的困难，以及无过错方要举证证明对方有重婚、与他人同居、存在家庭暴力等情形的困难。因此，需要在举证责任分配上作适当调整，法院应加大依职权调查取证的力度，查清案件事实，发现客观真实。在以往的审判实践中，家庭暴力一般仅仅在离婚诉讼中作为判断离婚条件成立与否和追究离婚损害赔偿的依据，但在新的历史条件下，对于家庭暴力受害人起诉到法院不要求离婚，仅要求对方停止侵权的案件，法院则可以通过向受害人颁发“人身保护令”，即以民事裁定书的形式责令家庭暴力实施者停止对受害人的侵害，其实质则为本文所涉的民事诉讼中的行为保全。笔者所在工作单位作为广东省高级人民法院指定的家事审判合议庭试点法院之一，对于家庭暴力人身保护令的颁发及相关实施进行了一定的实践探索，以下将作具体分析。

一、人身保护令之司法适用

（一）人身保护令的法律定位

人身保护令是指为保护家庭暴力受害人及其子女和特定亲属的人身安全，人民法院根据受害人或相关主体的申请做出了禁止施害人威胁、殴打、跟踪、骚扰受害人的裁定，并将这一规定只会施害人，如果施害人拒不执行这一条款的话，法院将依法追究其法律责任，这能起到教育、警示和威慑施害人的作用，以免受害人遭到施害人的威胁、殴打、跟踪等行为，确保民事诉讼程序的正常进行的一种司法保障制度。而家暴说的就是出现于家庭内部成员之间的一种行为，详细来讲就是家庭中的一方成员利用暴力亦或是威胁、羞辱等相关的对家庭成员中另外一方的身体、精神等进行侵害的一种行为。在新的民事诉讼法未修正之前，法院通常都是通过人身保护令来对诉讼人进行保护的，人身保护令是将民事诉讼法中的第一百四十条第一款第（十一）项的有关规定或者民法通则第一百三十四条第一款第（一）项的规定作为法律依据，该依据并不能直接运用指向于当事人的行为；而新的民事诉讼法于2013年1月1日正式施行后则为修正之后，该法第一百条对行为保全直接作出规定，为人身保护令（人身安全保护裁定）的实施提供了直接而明确的法律依据。

（二）人身保护令的种类及申请

1.人身保护令的种类

按照侵害活动在时间上的长短以及紧急度，我们将人身安全令划分成紧急保护令以及长期保护令这两种。在司法实践活动中，紧急保护令的有效期一般是十五天；而长期保护令的时长则为三到六个月，假使有必要而且通过相关审查的可以延长至12个月。人身安全保护裁定生效期间诉讼终结的，不影响裁定效力。

2.人身保护令的申请主体

由于家暴行为中的受害主体正在受到侵害亦或是即将受到侵害，情况显得特别紧急，假使不采取有效措施来制止的话极有可能威胁到受害主体的人身安全，面对这种情况受害主体自己亦或是亲属、公安部分以及妇联等（包括受害人所在单位、社区组织）向人民法院申请紧急人身安全保护。

3.人身保护令的申请提出时间

我们能够在诉讼前、诉讼中以及诉讼完结之后的6个月时间内和紧急状况下申请人身保护令。首先针对提请诉讼前的申请进行介绍，假使受害人在诉讼以前申请人身保护令的话，在法院发放人身安全令之后，受害人必须在十五天时间内向法院提请诉讼，如果超过这一期限未提请诉讼的话，这一人身保护令便会失去保护的效用。从原则上来讲，我们在申请人身保护令的时候，应该向法院递交书面形式的申请；但是在情况非常紧急时，也能够口头申请，可是针对这一形式的申请，法院应进行详细的记录，并且要求申请人进行确认。

4.申请人身保护令的基本条件与释明

人身保护令的申请，一定要满足下列条件：（1）当事人一定要是受害人或其近亲属、公安机关、妇联组织等（包括受害人所在单位、社区组织）；（2）一定要注明被申请人的姓名、常住地址亦或是工作单位；（3）请求要具体，事实、理由要充分；（4）举证说明曾经、现在所受的侵害，以及即将受到侵害的可能（如公安机关接处警记录、处理经过、社会机构所做的记录亦或是所开具的证明、当事人就医记录、所收到的威胁性短信、妇联组织收到的投诉记录等）。

对于绝大部分受害人诉讼能力低下的现状，法院在案件审理过程中也应主动向家庭暴力受害人释明相关权利、义务，加大释明力度，以不违背法律为原则，在遇有当事人请求不明确，需要申请法院依职权调查收集证据，符合申请人身安全保护裁定的当事人不及时行使权利等情形时，口头告知当事人相关权利及其行使条件，并给受害人解释清楚所必须要的证据以及这些证据的证明力，以使受害人实现更好的诉讼。

5.人身保护令的申请并不属于一类诉讼，因此，人民法院应当不收取相应的费用。

（三）人身保护令的管辖与送达

1.人身保护令的管辖

家暴行为的受害主体应该向居住地、行为发生地的法院申请人身保护令。假使多个法院同时都享有管辖权的话，则应该由最先受理该案件的法院负责管辖。

2.人身保护令的送达

法院通常会采取邮寄的方式给申请人送达人身保护令以及听证通知等相关的材料，假使申请人不签收的话则能够留置送达。在情况比较紧急时，法院也能够通过传真、电话、电邮以及短信等相关的方式来送达人身保护令以及听证通知等相关的材料，并且记录送达的具体情况。人身保护令不仅要给申请人、被申请人亦或是近亲家属送达，而且还要发送给公安部门及当地妇联组织，必要时，可抄送当事人住所地所在街道办事处或社区。考虑到人身安全保护裁定的紧迫性和应急性，人身安全保护裁定应当在作出之后24小时送达完毕，对被申请人的送达，应可能会出现被申请人情绪激动，有意对抗的情况，应在人民法院法警或辖区公安机关的协助下送达。

（四）人身保护令申请的审查

1.人身保护令申请的审查

对人身保护令申请，法院能够单独对其进行审查，也能够通过合议庭来进行审查。假使采取后面一种审查方式的话，则能够邀请妇联以及相应的工作者参与其中。假使法院经过相应的审查之后，认定申请人曾经受到过家暴的侵害的话，便能够下达人身保护令。而假使通过审查，发现证据不充分，不能够证明申请人曾遭受家庭暴力或正面临暴力危险的情形的，可以作出举行听证的决定。没有经过听证的，不能够驳回当事人对人身保护令的申请。对于人身保护令申请的审查，依然应进行证据方面的审查。当事人在对人身保护令进行申请的时候，应该准备好下列证据：（1）对于婚姻关系进行证明的证据；（2）对于确实存在家暴行为进行证明的证据，具体囊括有：照片、病历、法医所做的相关鉴定、报案记录、证人所做的证词、社会机构所做的相关记录亦或是所出具的证明、所收到的威胁性短信等。未满十八周岁的子女不需要出庭作证，但须经人民法院工作人员进行核实。当事人由于相关因素的影响而不能够自行采集证据的，能够提交申请，由法院来对有关的证据进行调查、收集以及保管。

2.人身保护令申请的听证

在举行听证活动之前，法院应该告知申请人与被申请人。在听证活动中对于是不是有家暴行为存在，申请人同被申请人都能举证。由于和个人隐私密切相关，因此听证活动采取不公开的形式进行。在接到听证通知之后，申请人假使不具备正当理由是必须要到庭听证的，假使既无正当理由也不到庭听证的话则视申请人主动放弃申请。假使被申请人不到庭参加听证活动的话，并不会对听证活动造成影响。

3.人身保护令的复议

法院在经过审查之后认定申请和条件不相吻合的话，则应该驳回该申请。而假使被申请人对于法院所下达的人身保护令不服的话，能够向法院提请复议，可是在复议的过程中人身保护令继续执行。针对在法院送达人身保护令以前便进行过听证活动的，为有效节约诉讼资源，避免被申请人恶意拖延时间，复议可不再进行听证；人民法院在作出人身安全保护裁定之前没有进行听证的，则复议应当举证听证。

人身保护令申请的听证可以分为是否作出人身安全保护裁定的裁定前听证和被申请人不服人身安全保护裁定的复议听证。

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（五）人身保护令的内容

1.人身保护令的实质内容

由于家暴是发生于家庭内部成员之间的一种行为，详细来讲就是家庭中的一方成员利用暴力亦或是威胁、羞辱等相关的对家庭成员中另外一方的身体、精神等进行侵害的一种行为，因此人身安全保护裁定的内容应单独或并合包括以下几个方面：（1）严禁被申请人对申请人以及其近亲亲属进行暴力威胁；（2）严禁被申请人通过不正当手段，来妨碍申请人以及其近亲家属的正常生活；（3）在未得到法院许可的情况下，严禁被申请人进入申请人生活和工作的地方；（4）在人身保护令有效期内，申请人同被申请人均不得私自对共同财产进行处置；（5）在有必要的情况下，法院能够要求被申请人搬离共同住所；（6）在有必要的情况下，法院能够要求被申请人接受心理方面的治疗；（7）别的相关的保护措施。

2.人身保护令的附带内容

在有必要的情况下，法院能够在人身保护令中附带以下内容：（1）假使申请人不具备稳定的收入来源，亦或是生活难以维系的话，法院可以要求被申请人给申请人支付一定的费用；（2）被申请人还必须给申请人支付一定的治疗费用。

（六）人身保护令的生效与执行

1.人身保护令的生效

在人身保护令被成功送达那天起便已经生效。

2.人身保护令的执行

人民法院将人身安全保护裁定发送给辖区内的公安部门的时候，应该给申请人与被申请人所处地的公安部门发出协助执行通知书，通知其协助落实人身保护。假使因公安部门未履行义务，而导致申请人受到伤害的，申请人能够向法院提请行政诉讼，依法追求公安部门的责任。被申请人威逼受害人撤诉或放弃正当权益，继续殴打、骚扰或者威胁受害人及其亲属，或有其他拒不履行生效裁定行为的，申请人可以申请法院强制执行，人民法院可视被申请人的行为情节，依法对其作出相应的惩处。假使被申请人所做的侵害行为较为严重的话，则由公安部门对其进行处理，亦或是由受害人提请刑事自诉。

（七）人身保护令申请的撤回

人身安全保护申请系申请人的意思自治，依法可以申请撤回，但为防止被申请人胁迫等情形，必须由申请人本人亲自递交申请书，人民法院应审查其申请是否自愿，经审查，确属自愿、合法的，应予准许。但对于存在如下几种情形的，笔者认为对于申请人的撤回申请应驳回：（1）被申请人曾经有犯罪记录的；（2）被申请人时常做出家暴行为的；（3）由被申请人代为申请的；（4）申请人所提供的申请和逻辑不相吻合亦或是没有正当理由的。

包括笔者工作单位在内的各试点法院在借鉴国内外先进经验的基础上，采取签发人身安全保护裁定的新举措，有力保障了受害人的人身安全。广东各试点法院结合自身实际情况，在人身安全保护裁定的适用中进行了诸多创新：第一，对于诸多形式的证据进行采信。重点囊括有结婚证书、户口薄以及出生证等身份证明证据，照片、病历、法医所做的相关鉴定、报案记录、证人所做的证词、社会机构所做的相关记录亦或是所出具的证明、所收到的威胁性短信等证明家暴行为存在的证据。其中，加害人所作的悔过书、保证书、受害人报警时的电话记录等可以作为认定家庭暴力事实存在的直接证据，其它重要辅助证明的证据则包括未成年人证明、威胁性的短信等。第二，对于未成年人所提供的证言予以重视。对于观察、记忆以及表达等相关能力均已具备的未满十八周岁的子女所予以的证言予以重视。第三，无法证明存在家庭暴力的情况下，法官内心判定其存在的可能性，危险性较大的，就可以发出人身安全保护裁定。第四，采取保密措施，不得将受害人的基本信息外泄，例如居住地、联系方式等，如果受害人搬离到其他地方，没有继续住在双方共同拥有的居所，人民法院要与受害人取得联系，对现居住地的详细地址做好记录，在法律文书或者是人身安全保护裁定书上进行备注。五是根据广东省信息化程度较高的特点，在送达方式上有所创新，针对家庭暴力中有些施暴方存在暴力倾向的问题，加强保护送达人员的人身安全。将听证通知、人身安全保护裁定书等发送给相关部门，如果存在拒绝签收的情况，可慎重考虑留置送达。情况紧急时可考虑采用电子邮件、传真、电话等形式发送相关信息，与此同时还要对受害人的基本情况与裁定书的送达情况做好详细记录。仅就人身安全保护裁定书而言，必须要在48小时之内发送到指定地点，关键时期可调配公安民警或者是法警进行协助。

二、人身保护令存在之问题

人民法院适用人身保护令制度给当事人和社会传递了一种信息，即家庭暴力并不是私事，公权力的介入可以依法保护受害人的人身安全。人身保护令将事后惩罚施暴者转变为事前保护受害者，开辟了国家公权力介入家庭暴力防治的新途径。人身安全保护裁定对制止家庭暴力确实起了立竿见影的阻断作用，取得了良好的效果，有效地制止了家庭暴力，帮助家庭暴力受害人过上无惧生活。虽然近年来，人身保护令制度的施行尽管获得良好的社会效果，但就现实情况而言，实施期间出现很多问题，现行体制不够完善成熟，体现在如下几个方面：

（一）传统观念的束缚

受中国传统观念的影响，人民对家庭暴力的认知并不充分，习惯将其简单地看作是家庭内部矛盾，定性为家庭纠纷，并未上升到社会矛盾、法律层次，并时时认为“法不入家门”、“清官难断家务事”，将家庭暴力排斥于法律范围之外，使得遏制家庭暴力存在一定的法律上障碍。受害人在遭遇家庭暴力之后，往往在告发与不告发之间举棋难定，虽主张家庭暴力的事实，又不愿申请人身保护令，最终只能忍气吞声，饱受折磨。究其背后深层次的原因，既有受害人的后顾之忧，又存在其对人身保护令制度的认识误区。很大一部分人会认为人身保护令是家丑外扬的表现，怕人笑话，导致部分的家庭暴力受害人不敢向人民法院申请人身保护令。而人民法院在作出人身安全保护裁定时，会尽可能地保护当事人的隐私，会慎之又慎地审查，作出的裁定的内容对家庭暴力的表现也不会过于具体，使得裁定缺乏相应的执行可操作性，实际意义不强。

（二）人身保护令的当事人举证难

1.家庭暴力的特点决定了受害方收集证据难

家庭暴力最为显著的特点是连续性，施暴者会因不同的事由，在不同的时间里，多次或长期对同一受害者采取不同的行为和方式进行不定期的施暴，大多数情况下造成受害人的伤情并不是很严重，受害人也不愿意家丑外扬，往往疏于求医，致使证据缺失。通常情况下，受害方只有在最后忍无可忍的情况下，才会收集证据向法院提出离婚诉讼，施暴方矢口否认自己有施暴行为，受害人没能收集到对方施暴的证据。隐蔽性是家庭暴力所具备的特点，夫妻双方的某一方对另外一方施暴，施暴地点是家庭，多数发生在施暴者与受害者共同居住的住所，外人一般不会知晓某一方的暴力行为，即便是被左邻右舍知晓，他人也会认为这是家庭隐私，无意去干预。有些家庭暴力，例如精神暴力，其带给受害方的是精神痛苦，除非求助心理医生，否则没有任何证据予以证实。

2.受害方收集证据的意识淡薄

经过多年的普法工作，我国社会大众的法律意识水平有了较大的提高，但在农村地区还有待提高，家庭暴力案件中，很多受害方对法律规定的举证责任没有充分认识，不清楚到法院诉讼还需要提供相关的证据。家庭暴力发生后，很多受害方没有求助公安、妇联、村（居）委会等机构，也没有到医院就诊，致使受害方提起诉讼后没有任何证据予以证实。

3.相关职能部门接到受害方的投诉后没有形成书面材料

受害人在提起诉讼之前，其救济途径一是向村（居）委会、妇联投诉，二是向派出所报警，但村（居）委会、妇联往往是口头进行答复或调解，没有将受害方陈述的经过记录下来；公安派出所出警后，认为仅是家庭内部纠纷，有些连报警回执都没有出具，更谈不上处理情况的记录了。由于缺乏书面材料的记录，受害方在诉讼中无法向有关部门调取材料，致使受害方的诉请没有证据支持。

（三）人身保护令的适用范围、期限限制

1.人身保护令的适用范围限制

司法实践表明，人身保护令的发布仅限于离婚诉讼案件中，这无疑使得人身保护令的适用范围范围过窄，对人身保护令的申请也受到了极大的限制，不利于保护人民群众的合法权益。而社会生活中，往往不乏除了夫妻之外的其他家庭成员之间亦存在一定的暴力行为。例如子女殴打父母、养子女与养父母之间的暴力情形等。对于人身保护令的适用范围应作进一步的扩充，逐渐扩展至收养、赡养、抚养、继承等家事案件，刑事自诉案件同样会依据相关程序进行处理，严格遵守国家制定的法律法规。

2.人身保护令的期限限制

根据最高人民法院中国应用法学研究所对外颁布实行《涉及家庭暴力婚姻案件的审理指南》，对人身保护令的申请时间与期限等进行明确规定，受害者尚未向法院提出离婚诉讼，诉讼期间以及诉讼之后的六个月；长期保护裁定的有效期与紧急保护裁定的有效期是不同的，前者最少为三个月，最多为六个月，而后者仅仅只有十五天。这一期限的限定无疑使得人身保护令的申请受到限制，并不利于保护那些长期遭受偶然性家庭暴力的受害人，而且有效期的设置容易使人产生有效期过后就能继续实施家庭暴力的误解，对于禁止暴力及暴力威胁的需要加害人长期遵守的裁定内容，则需要长期有效执行，设置有效期必然会最终导致人身保护令的内容形同虚设。

（四）人身保护令的申请数量有限

明确行为保全制度的适用范围与实施细则，经济相对发达国家很早开始便实行人身保护令制度，在家庭暴力案件中几乎成为常态。根据美国波士顿民事保护令制度规定，2009年区级法院总共受理1400多起家庭案件，主要涉及到子女抚养、攻击、伤害、威胁等，法官总共向700多位受害人发民事保护令，但就国内实际发展情况而言，人身保护令制度还有很多缺陷与不足，需要结合实际情况做出适当调整。2010年，72个家事审判合议庭试点法院总共受理52份保护申请，向48位当事人发人身保护令。究其原因，笔者认为主要还是基于当事人申请意愿、法院审查误区等因素所致，部分家庭暴力受害人苦于家庭压力、社会压力不愿起诉到法院，“生不上公堂，死不入地狱”的传统思想依然在作梗；部分法院法官官本位思想严重，“多一事不如少一事”，对于受害人的人身安全保护申请置之不理，以致于人身保护令流于形式，迫于流产。

（五）人身保护令的受理主体限制

现行法律法规对受理与发出人身保护令的主体进行明确规定，无论是受理还是颁发都仅限于人民法院，其他行政机关并无权制定颁发。而人民法院颁发人身保护令又需当事人提起离婚诉讼，这使得除了因家庭暴力婚姻案件起诉之外的受害人，其人身安全无法保证，并不利于维护受害人的切身合法权益。

（六）人民法院认定家庭暴力成立难

离婚纠纷案的起因与家庭暴力有关，由于受害人提供的证据不充分，难以构成认定家庭暴力成立的证据链，人民法院认定家庭暴力成立的数量有限。同时，除了当事人举证难外，人民法院难以认定家庭暴力成立还受到以下因素的影响：

1.家庭暴力的范围不明确

国内实际情况而言，《婚姻法》修正案的第三条涉及到“家庭暴力”的概念，此条法律的核心内容是“禁止家庭暴力”，但法律法规中没能明确家庭暴力的范畴。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（一）》第一条中对家庭暴力的内涵进行详细说明，家庭暴力其实也就是行为人以残害、捆绑、殴打家庭成员，通过多种手段限制其人身自由，使其身心受到伤害。现行法律法规主要对受害人身体上所受到的伤害等方面做出明确规定，没能具体说明采用哪些手段，各位法官在受理家庭案件时会依据个人对法律法规的理解对家庭暴力进行定义，通常将其理解为“积极作为”，理论界在“不作为”是不是应该纳入家庭暴力有很大争议，也正是因为如此，尚未将经济控制、精神暴力等划归到家庭暴力的范畴。

2.法官对涉家庭暴力案件的处理理念存在偏差

家庭暴力使受害者的身心受到极大伤害，不得以的情况下向法院提出离婚诉讼，法院在受理离婚诉讼案时需要考虑到诸多方面，尤其是与家庭暴力相关的案件，但就现实情况而言，部分法官在受理此类案件时处理方式与普通的离婚案件相类似，没能考虑到家庭暴力给社会带来的负面影响，“清官难断家务事”等传统理念影响较深，因此在处理此类纠纷时往往只是采取单纯调解手段，要求受害方让步和解，息事宁人，对施暴方也只是单纯的批评教育，在认定是否存在家庭暴力时犹豫不决。有些法官认为受害方之所以受到家庭暴力，其自身也有过错，认为做错事就该打，将一些应定性为家庭暴力的案件排除之外。

3.现行证据规则没有考虑涉家庭暴力案件的特殊性

民事诉讼法与证据规则对与家庭暴力相关的离婚诉讼案的受理方式等进行明确规定，如果仅仅只是一般的民事诉讼案，则需要严格遵循“谁主张，谁举证”等原则，特殊情况下则需要严格遵循举证责任倒置。法官在受理家庭暴力案件之前要了解其所具备的特点，采取对应措施保护受害方，如果机械适用该原则，极易导致实体不公、社会效果不好的后果。另一方面，证据规则对法院依职权取证作出了比较严格的限制，最高院证据规则第十五条规定，只有涉及国家利益、社会公共利益或他人合法权益的，以及与实体争议无关的程序事项，人民法院才能依职权调取相关证据。按照司法实践通常理解，涉家庭暴力案件不属于上述范畴，而受害方限于法律知识的缺乏，往往没有主动申请法院调取相关证据，法院一般也不会主动依职权向有关职能部门或目击证人调查取证。

（七）人身保护令的执行限制

如当事人违反人身安全保护裁定的，申请人可考虑向法院提出申请，要求其强制性执行，法院在受理此类案件时要严格遵守相关规定，依据情节轻重做出惩罚，如果存在故意为之的情况，则必须要严格按照《刑法》第313条做出的规定，追究当事人的法律责任，要求其承担刑事责任。但家庭是整个社会的组成细胞，家庭生活与社会各个部门的工作内容息息相关，家庭暴力主要发生在非正常工作时间，如果只是依赖法院的力量将无法保护受害人，人身安全保护裁定需要由法院、公安、行政、医疗、社会组织等多机构联合执行，由于我国目前还没有保护令制度的立法，机构联动不足，许多公安机关时常会表示现行法律法规中没能对此进行明确规定，无法与法院联合保护受害人的人身安全，也正是因为如此，执行人身安全保护裁定时出现很多问题，采取怎样措施能够协调公安部门等多机构参与裁定的执行十分迫切。主要表现在：

（1）公安机关严重忽视与法院之间的合作，尤其是与人身安全保护裁定相关的活动，由于现行法律法规尚未对此进行明确规定，即便是受害人在第一时间报警，相当一部分警察将其作为一般家务纠纷调解处理，不记录现场状况，不对加害人做询问笔录，甚至也不给被害人做询问笔录；

（2）关于责令加害人接受心理治疗的裁定内容，缺乏行政主管部门统一安排，无法确定有资质的医疗机构对加害人进行心理评估及心理治疗；

（3）没有关于违反保护令罪的立法，保护令威慑作用不足；

（4）缺乏安置场所，如作出责令被申请人离开双方共同居所的裁定，被申请人可能因无家可归而将矛头对准法院，造成法院工作被动。

（八）违反人身保护令的处罚限制

目前我国法院针对不接受法院审理结果，没有按要求执行人身保护令的被申请人进行处罚，依据《民事诉讼法》予以处罚，如罚款、拘留等处罚措施，但对于多次违反同一生效裁定情形的，能否给予多次处罚，尚存争议。我国法律中亦没有关于违反人身保护令属于犯罪的立法规定，所以目前对于违反者仅能适用民事诉讼的司法处罚以及与人身伤害有关的治安处罚，在未达到刑事责任承担的情况下，尚不能进行刑事处罚，这也使得一些胆大妄为、不屑于以身试法的加害人逍遥法外。

三、人身保护令制度之完善

家庭是社会的基本单位，家庭和谐是构建和谐社会的基础，家庭暴力引发的伤害、离婚、杀人事件多不胜数，不仅极大地影响了家庭稳定，对受害者和家庭成员（尤其是未成年人）构成很大的伤害，而且危及社会和谐，家庭暴力问题日益成为社会关注的焦点。家事案件最为显著的特点是伦理性，特定亲属主要包含伦理关系、法律关系，而财产案件的主体之间一般不具有伦理关系。家事案件当事人会考虑很多方面，不仅仅只是希望在最短时间里能够解决纠纷，与此同时还不想让个人隐私对外公开；既要维护自身权益，又要考虑纠纷解决后的亲属之间如何相处、未成年子女的抚养和成长等更深层次、更难处理的问题。法官在受理家庭暴力案件时要考虑到诸多方面，不得将其视为普通的家庭案件，受理程序上要做出适当调整，不然则会给社会带来负面影响，然而遏制家庭暴力蔓延已经逐渐成为全社会的共识，鉴于人身保护令制度仍存在一定的不足和缺陷，笔者认为，加强人身保护令制度的完善应从以下几方面着手：

（一）全面推行人身保护令制度

虽然我国部分各级法院在开展家事审判试点工作以来，人身保护令制度的实行取得一定的经验，但人身保护令制度仍未步入制度层面，目前仍处于试点阶段，未全面铺开，而目前形势下，时机已基本成熟，因此，应在已经获取的经验基础上，在全国各基层法院推行人身保护令，进一步使其制度化、规范化。人身安全保护裁定是一项新生事物，许多当事人不了解其功能和作用，也不知道该如何提出申请。为此，人民法院因对此制作专门的宣传册和填充式申请表，对家庭暴力、人身安全保护裁定的概念、内容、作用、申请流程、违反裁定的法律后果等作基本的介绍，在导诉、立案、审理等多个环节为有需要的当事人提供咨询和服务，告知当事人相应的权利、义务。人民法院对于人身安全保护裁定申请可以单独立案，独立于离婚案件。法院在处理家事案件时要严格遵守相关法律法规，与当事人进行交流与沟通，最好是以和解或者是协商形式处理纠纷，家事案件的覆盖面较广，而且涉及对家庭关系处理的理解、对当事人心理变化的及时捕捉和分析，因此，审理家庭暴力案件时，受理此案件的法官必须要熟练掌握专业知识，有丰富的经验与阅历，方能赢得当事人信任，最大程度上化解矛盾。

（二）加大人民法院依职权调查取证的力度，减轻受害人举证责任

家事案件的处理不仅仅追求当事人之间的是非判断，更重要的是调整人际关系，是当事人恢复到生活常态。法院在受理家庭暴力案件时要考虑到诸多方面，保障社会利益，避免给社会带来负面影响，严格遵守国家制定的法律法规，涉及家庭暴力的案件，由于家庭暴力的发生具有连续性、隐蔽性等特点，受害人搜集证据十分困难，因此在举证期限、法院依职权调查取证等方面应采取与一般财产案件不同的举证规则。家事案件当事人及其利害关系人之间多具有复杂、紧密的亲缘关系，审判期间必须要严格遵循“谁主张、谁举证”等原则，明确家庭暴力案件所具备的特点，例如隐蔽性、私密性等。法院在受理家庭暴力案件时要考虑到各方面的影响，结合实际情况对证明标准进行调整，追究当事人的法律责任，要求其承担举证责任，家庭暴力案件最为显著的特点是隐蔽性、连续性，法院在审判期间要保护受害人的人身安全。虽然现行法律框架下，法官一般不主动调查取证，但涉及家庭暴力的离婚案件，由于家庭暴力的隐蔽性，当事人往往举证困难，为了查清案件事实，人民法院对于涉家暴案件应加大依职权调查取证力度。凡是当事人曾报警的，均应前往公安机关调取接出警记录，询问笔录，以便查明家暴发生时的现场情况。为查明伤情，应前往医院调查接诊医生的证言。此外，为了保障受害人在离婚后的生活，防止加害人隐藏和转移财产，在受害人提出申请的情况下，应对加害人的财产状况进行调查，包括房产、银行存款、股票基金、公司股权等，分配给受害人其应取得的财产份额。在很多涉及家庭暴力的家事案件中，掌握相关家事纠纷案件事实的未成年人和目击家事纠纷的家事案件当事人的亲朋近邻的证言是妥善处理家事纠纷的关键，但有的人可能会担心自己出庭为其作证会影响到双方关系，尤其是法院要求身心健全但在家事纠纷中遭受到一定影响的未成年人作证，在法庭上讲述个人的亲身经历，大庭广众之下让众人质询双亲，给未成年人带来的负面影响较大。所以，法院可考虑将不想出庭作证的未成年人、目击证人、其他证人的证言纳入调查取证的范畴。

（三）建立多部门联动机制，确保人身保护令的执行

反家庭暴力是一个复杂的系统工程，家事案件涉及心理学、社会学等多方面的知识，公安部门、妇联、居委会、工会、人民调解委员会、基层群众自治组织要相互配合，人身安全保护裁定的审查往往需要向相关机构了解案情，调取证据，协助参与调解，提供志愿者、义工等参与“心理辅导”等，其执行则需要由法院、公安、行政、医疗、社会组织等多机构联合执行，虽然我国目前还没有保护令制度的立法，但有关机构应相互配合、切实履行职责，加强联动，共同实现人身保护令的有效执行。正如笔者所在单位还与中山市公安局、中山市妇联共同下发《关于对家庭暴力受害人实施人身安全保护的会议纪要》，人民法院、公安部门、妇联组织对涉及人身安全保护裁定的执行工作均按此会议纪要的内容予以执行，确保人身安全保护裁定得到及时执行。

（四）扩大人身保护令的适用范围及受理主体

1.适用范围的扩充

因目前人身保护令的发布仅限于离婚诉讼案件中，而人们的日常家庭生活中，其他家庭成员之间的家庭暴力现象并不罕见，因此对于人身保护令的适用范围应作进一步的扩充，笔者认为，人身安全保护裁定的适用范围应进一步扩展到抚养、赡养、继承、收养等所有的涉及婚姻家庭的家事案件，这样才能确实保障公民的合法权益。同时，因产生身体伤害而未刑事公诉标准的刑事自诉案件也可以参照执行。

2.受理主体的扩充

当下的司法实践中，以广东省各级法院审理的家事案件为视野，人身保护令的受理和颁发仍仅限于人民法院，且仅适用于当事人提起离婚诉讼的情形，其他行政机关并无权制定颁发，且对于因家庭暴力婚姻案件起诉到法院之外的人身持续性伤害并不适用，为切实保护受害人自身的合法权益，笔者建议，应当赋予公安机关（主要是受害人或加害人所在地的派出所）、妇女联合会等相关行政机关对人身保护令的颁发权，当公民发现自己受到人身暴力伤害、威胁或很有可能面临重大人身威胁时，可以提供相应的证据材料直接到公安机关或妇联组织申请人身保护令，由公安机关审查并及时地给施暴者或欲施暴者发出具有法律效力的司法通知或具有行政效力的权益保护通知，及时有效地制止其施害行为，最大限度地将人身伤害控制正在最小的范围之内，保障受害人或即将面临侵害的公民的权益，将家庭暴力伤害消除在萌芽状态，这也有利维护社会的稳定，促进构建和谐社会。

（五）加大人身保护令的宣传力度

人民法院和妇联组织可以通过召开资料宣传、新闻发布会、社区学校宣传等各种宣传方式，提升人身保护令的在人们日常生活中的知晓度，让更多的人知道这一防治和制裁家庭暴力的有效保护措施，了解人身保护令的功能和作用以及操作流程，消除人们的认识误区和忧虑，突破传统观念的束缚，鼓励更多的家庭暴力受害人申请人身保护令，真正学会以法律武器维护自身的合法权益，从而将人身保护令这一行为保全方式进一步的铺展开来。设立家事审判合议庭以及人身保护令的实施作为一项新的审判工作创新机制，在国内没有成功模式可以借鉴。正如广东省高级人民法院在全省法院开展试点家事审判合议庭工作以来，《新华社新华网》、《人民法院报》、《南方日报》、《南方都市报》、《广州日报》、《中山日报》、《羊城晚报》等多家平面媒体和网络媒体多次多角度地报道了广东省家事审判合议庭设立及案件审理、人身保护裁定的签发和执行、召开家庭会议开展调解工作、施行家事案件非公开审理等试点工作，在社会上引起强烈反响。

（六）加快制定反家庭暴力法，确立人身保护令制度

人身保护令究其性质为民事诉讼中的行为保全，始终属于一临时性的救济措施，我国目前并没有法律对其作出专门性的规定，尚处于立法空白。为确实有效地实行人身保护令，还有待于我国反家庭暴力法的尽快出台，通过立法的形式确立民事人身保护令制度，在立法中对法院、公安、行政、医疗等各部门在反家暴中各自的职责作出明确妥善的安排，以便于人民法院及相关行政机关有法可依，更好地预防和制止家庭暴力。即便在反家庭暴力法未出台的情况下，人民法院也应针对涉家庭暴力案件的特点，加强对此类案件审理的指导工作。各地法院在处理涉家庭暴力婚姻案件中，对于受害方的举证标准把握不一，导致认定是否存在家庭暴力的数量存在较大差异，在财产分割的标准把握、证据的采信认定、依职权调查取证范围等也理解不一致，急需对此类案件的处理有统一的处理意见，供各地法院参照适用。由于法律滞后性的特点，不可能随着社会经济发展及时变更，法院审理的典型案件往往能将法律规定和社会变化发展有机结合，带有很强的针对性，对审判工作有很强的指导性，因此，建议和完善涉家庭暴力案件及人身保护令制度的案例指导制度。

（全文完）

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