【最高人民法院】

最高额抵押权可否随主债权一并转让?有何前提条件?谨慎操作避免踏空

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延伸

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最高人民法院

最高额抵押权担保的主债权特定化后，最高额抵押权可随主债权一并转让

前事不忘、后事之师。为避免未来发生类似败诉，提出如下建议：

1、根据《担保法》第六十一条的规定，“最高额抵押的主合同债权不得转让。”如果从立法用语上来看，似乎可以得出，只要是最高额抵押担保的主合同债权都不得转让。但最高法院通过探求该条的立法本意，得出最高额抵押担保的主债权不能转让是在主债权未特定的情况下不能转让，在主债权已经特定或者当事人另有约定的情况下，可以转让。最高法院这一解释法律问题的方法，即为“目的性限缩”的解释方法。

因此律师在处理案件过程中，总会发现有些法律条文规定太过笼统，没有考虑到现实问题的特殊性，导致直接适用法律规定可能会发生明显不合常理的法律后果或者对于己方极不公正。此时，我们可以从相关法律规定的立法目的出发，主张对相关法条的字面含义进行适当的扩张与限缩，以达到维护自身权益的目的。

2、2007年颁布的《物权法》第二百零四条对《担保法》第六十一条的规定进行了修正，该条规定：“最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让，但当事人另有约定的除外。”根据该规定，债权人在受让有最高额担保的债权时，应注意以下事项：（1）核实最高额抵押担保的主债权是否已经确定，如果是已确定的债权，可直接受让；（2）如最高额抵押担保的主债权尚未确定，则尽可能与最高额抵押人约定，抵押人对受让债权继续提供担保；（3）如受让的债权是未最终确定的主债权的一部分，且抵押人又拒绝继续提供担保的，此时受让债权的债权为无抵押担保的债权。

《担保法》

第六十一条　最高额抵押的主合同债权不得转让。（本条已为《物权法》第二百零四条所取代）

 

《物权法》

第二百零三条　为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。

第二百零四条　最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让，但当事人另有约定的除外。

第二百零六条　有下列情形之一的，抵押权人的债权确定：

（一）约定的债权确定期间届满；

（二）没有约定债权确定期间或者约定不明确，抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满二年后请求确定债权；

（三）新的债权不可能发生；

（四）抵押财产被查封、扣押；

（五）债务人、抵押人被宣告破产或者被撤销；

（六）法律规定债权确定的其他情形。

以下为最高法院在“本院认为”部分就此问题发表的意见：

本院认为，通过当事人的上诉和答辩，本案上诉争议焦点在于原贷款银行对本案所涉债权转让至资产管理公司的行为的效力，具体说，就是原贷款银行转让本案贷款债权之时，由于本案的借款合同的发生是在具有最高额抵押合同情形下进行的，主合同债权是否已经特定，转让行为本身是否违法从而影响转让行为的效力认定。

首先，我国担保法第六十一条有“最高额抵押的主合同债权不得转让”的规定，从其立法本意看，强调是主合同债权在不特定的情况下不能随同其最高额抵押权的全部或者部分一起转让的一般原则，这是最高额抵押权的本质属性决定的。最高额抵押权不同于普通抵押权的特殊性体现在最高额抵押权对其所担保的在一个最高债权额限度之内在一定期间内连续发生的债权具有不可分割性，最高额抵押权并非仅仅为其所担保范围内某一项特定具体的债权而设立，而是为一系列不特定债权设立。此处的“主合同债权”意指在最高额抵押权担保的情况下按照约定的最高债权额限度之内以抵押物对一定期间内连续发生的不特定债权的概括性总称，而并非指在具有最高额抵押权担保的情况下单笔或者多笔债权自由流动、变化、转让、消灭，不包括当事人在最高额抵押合同中特别约定当主合同债权不确定时发生转让连同最高额抵押权全部或部分转让的情形，也不包括最高额抵押权担保的债权按照约定或者法定事由已经特定化之后发生转让的情形。在最高额抵押合同没有达到约定的决算期或者通过其他方式对主合同债权予以确定时，在一定时间段内发生的债权总额可能始终是不确定的，是不断变化的。最高额抵押权并不因为其所担保的其中一个或者数个债权的变化、消灭、转让而发生变化、消灭、转让，除非当事人早已在最高额抵押合同中有特别约定。最高额抵押权在如何随同其所担保的主合同债权发生转让的问题上如果当事人在合同中没有约定，那么只有一个条件才能发生最高额抵押权随同主合同债权一同转让情形，即主合同债权发生特定化情形。《最高人民法院关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》第八条“最高额抵押权所担保的不特定债权特定后，原债权银行转让主债权的，可以认定转让债权的行为有效。”正是体现这样的思想。因此，除非在当事人有特别约定的情况下，最高额抵押权必须待其所担保的债权特定后方可随同一起转让，否则发生的主合同债权转让则成为脱离最高额抵押权担保的普通债权。

其次，就本案而言，本案所涉两份最高额抵押合同并没有约定决算期，虽然其约定最高额抵押权的存续期为至被担保债权诉讼时效届满之日后的2年，也就是说，是本案债权转让发生之日即由新华支行将本案四笔贷款及从权利转让给信达石办时，仍在本案最高额抵押合同的存续期间；本案所涉四笔借款合同虽然其中三笔贷款的履行期限已经届满，即三笔债务已达清偿期，但另有一笔即2003年12月26日金额为2440万元的2003-16号借款合同因其借款期限为2003年12月29日至2004年12月28日而未届清偿期，但是，判断最高额抵押合同项下的借款合同债权是否已经确定的标准并非完全在于上述因素，仍需要结合其他因素综合判断。鉴于本案四笔贷款合同金额已达最高额抵押合同约定的债权的最高额限度，事实上不可能发生新的债权；且本案四笔贷款合同是借新还旧的借款合同，是为到期的八笔旧贷进行的转贷而重新签订的四份借款合同；该四笔借款合同其中三笔贷款的履行期限已经届满，即三笔债务已达清偿期；同时，根据本案两份最高额抵押合同第十条抵押权实现（一）主合同项下全部或部分债务本金或利息履行期限届满，乙方（指新华支行）未受清偿的，新华支行有权依法处分抵押物的约定，应当认为新华支行于2004年6月28日将本案所涉的四笔借款债权及担保债权转让给信达石办时，本案最高额抵押合同项下的借款合同债权实际已经确定或特定，不可能发生新的债权，即使发生新的借贷关系也与本案最高额抵押合同无关，不属其所担保的债权范围。本案最高额抵押担保债权已经特定，本案债权可以依法转让。本案债权作为不良资产进行转让符合有关法律政策，本案最高额抵押项下的债权变成具有普通抵押权的债权，并没有损害债务人的利益或加重债务人的责任。本案债权转让行为不违反法律、法规的强制性规定，应当认定有效。原审判决对此认定和处理正确，本院予以维持。建工集团上诉所称的本案债权转让无效及理由不能成立，本院不予支持。 

石家庄建工集团有限公司与中国东方资产管理公司石家庄办事处最高额抵押借款合同纠纷上诉案[最高人民法院（2007）民二终字第240号]。

关于转让最高额抵押担保的债权的合同效力的判例，裁判观点较为一致，均认为不论是《物权法》实施之前还是实施之后，特定化的最高额抵押担保的债权可以转让。

一、《物权法》实施后，最高额抵押担保的债权转让不再适用《担保法》

案例一：山东省方兴物流有限公司合同纠纷执行案裁定书[山东省高级人民法院 （2014）鲁执复议字第26号]该院认为：“申请复议人方兴物流公司提出的其为涉案主债权设定了最高额抵押，根据《中华人民共和国担保法》第六十一条的规定，最高额抵押的主合同债权不得转让这一主张。本院认为，本案的债权转让行为发生在《中华人民共和国物权法》（下称《物权法》）实施之后，根据《物权法》第一百七十八条的规定，担保法与物权法的规定不一致的，应当适用物权法。《物权法》第二百零四条规定：“最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让，但当事人另有约定的除外。”由此可见，《物权法》对最高额抵押所担保的主债权，不再禁止转让，只是在主债权确定前转让部分债权的，抵押权不随之转让。至于主债权确定之后再转让债权的，《物权法》没有作出限制性规定，本院认为，此种情况下，应按照普通债权的转让规则适用《物权法》第一百九十二条的规定。因此，申请复议人的上述主张不成立，本院不予支持。”

案例二：江苏皇珈置业有限公司与朱保飞、常州市巨业建设发展有限公司等借款合同纠纷二审民事判决书[江苏省高级人民法院 （2015）苏商终字第00234号]该院认为：“二审期间，朱保飞还提出《中华人民共和国担保法》第六十一条规定，最高额抵押的主合同债权不得转让。本案中，皇珈公司系以其土地使用权提供最高额抵押担保，故案涉债权依法不能转让。对此，本院认为，《中华人民共和国物权法》第一百七十八条规定，担保法与本法的规定不一致的，适用本法。同时，该法第二百零四条规定，最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让，但当事人另有约定的除外。据此，就最高额抵押担保的债权能否转让的问题，《中华人民共和国担保法》和《中华人民共和国物权法》作出了不同的规定，前者规定不能转让，后者并未规定不能转让，而是就债权确定前转让部分债权时抵押权是否一并转让作出了规定。故朱保飞主张最高额抵押担保的债权不得转让，与《中华人民共和国物权法》的规定不符，没有法律依据，本院依法不予支持。”

二、《物权法》实施前，最高额抵押担保的债权特定化后可以转让

案例三：上海产权集团有限公司与徐州畅通集团公司、徐州市云龙区骆驼山街道办事处、于传宝、徐州市电线电缆厂、宋立庄金融借款合同纠纷上诉案[江苏省高级人民法院 （2011）苏商终字第0030号]该院认为：“根据《中华人民共和国担保法》第六十一条“最高额抵押的主合同债权不得转让”的规定，最高额抵押的主债权禁止转让。《最高人民法院关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》第八条规定“人民法院对最高额抵押所担保的不特定债权特定后，原债权银行转让主债权的，可以认定转让债权的行为有效”，进一步明确了针对特定受让主体（即资产管理公司），最高额抵押担保的主债权特定后转让可以认定有效的特定情形。因此，最高额抵押担保的主债权转让可以认定有效的特定情形必须符合以下条件：一是受让主体应为资产管理公司；二是最高额抵押所担保的不特定债权必须特定。”

案例四：绍兴市八字桥建设有限公司与徐阿娟、绍兴市搏钢贸易有限公司等债权转让合同纠纷申诉、申请民事裁定书[浙江省高级人民法院 （2016）浙民申2830号]该院认为：“徐阿娟、搏钢公司主张，根据我国《担保法》第六十一条规定，最高额抵押的主合同债权不得转让。但本案债权转让时，最高额抵押期间已经届满，债权范围已经特定化，实际上已转化为普通抵押，八字桥公司与华夏银行绍兴分行之间的债权转让行为不受上述规定限制。”

案例五：杭州海星有限公司与卢某某一案审审民事判决书[杭州市中级人民法院（2012）浙杭商再终字第1号]该院认为：“依据石化××与民生银行杭州分行于2008年10月23日签订的《银行承兑协议》约定，四笔银行承兑汇票到期日均为2009年4月23日，到期后石化××未向民生银行杭州分行还款，邓某某、詹某某也未履行保证责任，此时，民生银行杭州分行与卢某某签订的《个人最高额抵押合同》所涉的担保债权已经特定化。《中华人民共和国担保法》第六十一条规定的着眼点在于保持最高额抵押权的完整性和概括性，并关注最高额抵押权的决算期。本案中，卢某某作为最高额抵押合同的抵押担保方在担保债权特定化后所签订的债权转让合同，并未损害他人利益，也未产生不良后果，因此本案所涉最高额抵押的主合同债权转让当属有效。”

案例六：浙江万福商务服务有限公司与白爱花、叶剑飞等典当纠纷一审民事判决书[杭州市下城区人民法院 （2012）杭下商初字第2016号]该院认为：“天业公司与被告白爱花、叶剑飞、欣悦公司签订的《借款合同》约定借款到期日为2012年8月19日，到期后白爱花、叶剑飞未向天业公司归还借款，欣悦公司也未履行担保责任，此时，天业公司与万福公司签订的《最高额抵押合同》所涉的担保债权已经特定化。《中华人民共和国担保法》第六十一条规定的着眼点在于保持最高额抵押权的完整性和概括性，并关注最高额抵押权的决算期。本案中，天业公司和万福公司在担保债权特定化后所签订的债权转让合同，并未损害他人利益，也未产生不良后果，因此本案所涉最高额抵押的主合同债权转让当属有效。天业公司将上述债权合法转让与原告万福公司后，同时万福公司也取得了与债权有关的从权利，故原告万福公司有权要求白爱花、叶剑飞偿还前述债务，并就抵押物享有优先受偿权、要求欣悦公司承担担保责任。”

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