翻译 | 智合小酥 宋显爱 乔妮

译文来源 | 智合东方

■ 本文仅代表作者个人观点，不代表智合立场

首席大法官罗伯茨，与大法官斯卡利亚、大法官托马斯一致，持反对意见。

原告基于社会政策与公平考量，据理力争。他们主张同性伴侣应同异性伴侣一样，享有通过婚姻确认他们爱与承诺的权利。不可否认，这样的立场具有吸引力；过去六年间，已有11个州以及华盛顿哥伦比亚特区的选民与立法者修订所在各州法律，承认同性婚姻合法。

而本院并非立法机构。同性婚姻或好或坏，本不在我们考虑之列。宪法规定法官有权解释一部法律是如何规定的，而无权解释一部法律应当如何规定。宪法诸父们授予法院行使“排除蛮力或意愿而仅作决断neither force nor will but merely judgment”之权。

原告从政策层面主张同性婚姻获得承认尚有说服力，但从法律层面诉请获得此项承认并不令人信服。结婚之基本权利不包括要求某一州改变其对婚姻的定义。纵观古今文明史，一州自主维持其对婚姻的定义始终如一，不无道理。简而言之，我们的宪法并未通过任何关于婚姻的规定。各州人民可以自由选择将婚姻扩大解释为包括同性伴侣，或选择保留传统定义。

而就在今日，法院作出惊人的裁定，在全国允许并承认同性婚姻。许多人为这份判决喝彩，我对他们的庆祝没有任何不满。而对于那些信仰法治而非人治政府的人们，这份多数意见是令人痛心的。同性婚姻支持者已经颇为成功地——通过民主程序——说服他们的同胞们以获得接纳。这一天终于还是来了。五位法官终结了这场争论，并成功将其对婚姻的个人看法解释为宪法规定。他们从多数人手中窃取了定义这一问题的权利，使得同性婚姻问题上阴云密布，一项难以接受的社会转变戏剧性地发生了。

这份多数意见是个人意愿的施行，而非法律判定。多数意见所宣称之权利缺乏宪法依据，且无本院判例可循。多数法官明确放弃司法“审慎”，毫不谦逊地公然基于个人认为的“不公正性”提出了“新见解”，并基于重塑社会的意愿，作出裁断。据此，法院宣布超过半数州的婚姻法无效，强令这一社会制度发生转变，不顾其数百万年来已成南非布须曼人，中国汉人，迦太基人以及阿兹特克人共同的社会根基。我们到底认为自己有多伟大？

对于法官而言，很容易将个人偏好与法律要求混淆。而正如本院无时无刻铭记着，宪法“平等保护所有不同想法的人们”。同样，“法院不关注立法技术与政策”。今日之多数意见忽略了对司法角色的限定。宪法赋予人们对自行定义婚姻问题的权利，而就在人们争论得热火朝天之时，法院从人民手中剥夺了这项权利。法院的答案并没有建立在宪法的中立原则之上，而是基于他们自己对“自由为何以及自由应当如何的理解”。

我反对多数意见，别无选择。

请理解我所反对的是什么：这无关我是否赞同婚姻制度应包括同性婚姻。而是关乎在我们这样一个民主共和国内，这份决定应由人民选举的代表作出，还是由依法经授权以解决法律纠纷的五位法官作出。显然宪法已经给出答案。

I

原告和他们的法院之友立足于“结婚权”以及必要的“婚姻平等”主张权利。依照判例，宪法保护结婚的权利并规定各州平等适用婚姻法，这本无争议。本案的真正问题在于，“婚姻”如何定义，或者——更确切地说——谁来决定“婚姻”如何定义？

多数法官基本无视这些问题，硬生生将人类对于婚姻长久的经验认知降格，化为一两段文字叙述。即便历史和先例并非针对这类案件的最终解释，我也不会以毫不敬畏先例之心，“将经久确立的规则置之度外”。

A

正如多数法官所承认，婚姻“已超越文明界限延续数百万年”。对于这数百万年间，所有文明而言，“婚姻”纯粹指向一种单一关系：男性与女性的结合。如法院在前两个案例中所释明，“直到近年来……大多数人才意识到，在婚姻一词的定义、婚姻贯穿人类文明史所处的角色以及婚姻发挥的功能问题上，男性与女性之间的婚姻，已毫无疑问地成为这些问题的基本要素。

将婚姻普遍的定义为男性和女性之间的结合并不是一个偶然的历史事实。婚姻的起源不是因为政治运动，发明发现，疾病，战争，宗教，或者任何历史上的时间，当然也不是因为远古时代有意隔绝同性恋的决定。婚姻起源于一个本质性的需求：保证一对父母在稳定的终生的稳定环境中抚养一个孩子。

婚姻概念的前提如此基本以至于不需要任何的阐述。人类必须繁衍才能生存。繁衍通过男性与男性之间的性行为发生。当性行为导致了孩子的诞生时，一般来说，父母健全的孩子的成长更好。因此，为了孩子以及社会的好处，导致繁衍的性行为只应该发生在忠诚于一段长期关系的男女之间。

社会长久以来都将此关系称作婚姻。通过赋予婚姻一种受尊敬的地位，社会鼓励男女在婚姻之内，而非之外，发生性关系。正如一位杰出的学者说的那样，婚姻是一种社会安排的解决问题方式，解决了让人们愿意发生性行为，愿意有孩子，而不愿意呆在一起照顾孩子的问题。

这种对于婚姻的认识贯穿了美国的历史。大多数人都接受“在美国建国时，婚姻是一男一女之间的自愿契约。”早期的美国人很相信法律学者如Blackstone，他认为丈夫与妻子之间的婚姻是私人生活中最重要的关系。他们也很相信哲学家如Locke，他认为婚姻是一个男女之间自愿进入的契约，基础在于生育，抚养和支持孩子。对于那些宪法缔约的人来说，婚姻和家庭的观念是毋庸置疑的：它的结构，稳定，角色和价值被所有人接受。

宪法本身完全没有提及婚姻，缔约者们授权州政府调整“丈夫与妻子之间所有家庭关系”。毋庸置疑，在建国时，每一个州——每一个州直到十年多前——都将婚姻的基础放在传统和生物学。本案中的四个州也是同样。他们的法律，在建国前后，都将婚姻定义为一男一女之间的结合。甚至当州法律没有明确定义此的时候，没有人会怀疑婚姻的意思。婚姻的意义无需多言。

当然，很多人试图定义婚姻。在第一本Webster美国字典中，Webster将婚姻定义为“男女之间的法律结合”，旨在“防止两性之间的滥交……促进家庭生活和谐，并……确保孩子的成长与教育。”19世纪一本婚姻法著作将婚姻定义为“男女之间存在的一种民事结合，目标基于性别之间的不同。”布莱克法律词典第一版将婚姻定义为“男女终生法律结合的民事状态。”

法院的先例对于婚姻的描述也与其传统意义相符。早期的先例将婚姻称为“一男一女之间的终生结合”，这种结合构成了社会和家庭的基础。没有这种结合，也就不会有文明和进步。法院后来将婚姻成为我们生存和存在的基础，这种理解暗含了繁衍的意义。

正如多数法官意识到的，婚姻的一些方面在渐渐改变。包办婚姻慢慢的被基于浪漫之爱的婚姻所取代。州法律取消了coverture（已婚男女成为一个法律个体），而承认婚姻双方各自的地位。婚姻的种族限制被许多州废除并最后被法院废止。

多数法官认为这些变化并不是表面上的变化，而是深入婚姻结构的内部。而这些变化并没有改变婚姻的核心结构：一男一女。如果在coverture废止前，你问任何一个大街上的人婚姻的定义，没有人会说“婚姻是一男一女的有coverture的结合。”多数大法官也许正确的指出了“婚姻的历史是一个传承和改变皆有的历史”，而婚姻的核心意义却从来没有改变。

B

法院废除限制跨种族通婚后不久，明尼苏达州的一对同志伴侣申领结婚证。他们认为宪法规定各州允许同性婚姻，正如宪法规定各州允许跨种族婚姻一样。明尼苏达州最高法院判决驳回他们的类比，联邦最高法院也同样驳回了上诉。

在Baker案之后的几十年中，更多的同性恋出柜，许多也表达了希望他们的关系被承认为婚姻的愿望。渐渐的，更多人开始将婚姻视为同性也可以获得的东西。最开始，这种对于婚姻的新看法处在少数派的地位。2003年，麻省最高法院认定麻省州宪法强制认同同性婚姻。许多州——包括本案中的四州——通过了州宪法修正案，采取了传统上对于婚姻的定义。

过去的几年中，关于婚姻的民意急剧变化。2009年，佛蒙特州，新罕布什尔和华盛顿特区率先修改了婚姻定义，允许同性婚姻。2011年，纽约州立法机构也同样跟上。2012年，缅因州的选民们全民公投允许同性婚姻：而仅仅三年前，他们在全民公投中拒绝了同性婚姻。

共计十一个州以及华盛顿特区的选民和立法机关改变了他们对于婚姻的定义，将同性伴侣纳入其中。五个州的最高法院根据其各州宪法承认同性婚姻。其余各州保留对婚姻的传统定义。

原告起诉认为，依据宪法第十四修正案的正当程序条款和平等保护条款，各州应接受并且承认同性婚姻。在一份推理严密的判决中，联邦上诉法院承认了存在一种倾向与“扩大婚姻定义以包括同志伴侣在内”的民主“外力”，但认定原告未能阐明“宪法如何定义婚姻以及为何应该将此决定权从州选民的手中剥夺到法院手中”联邦上诉法院的这份判决正确解释了宪法，我在此确认。

II

原告首先认为本案四州的婚姻法违反了宪法正当程序条款。美国政府首席法律（即司法部长）在口头辩论中清晰地辩驳了此论点，而多数法官仍然几乎完全根据此条款做出了决定。

多数意见称，从法院的正当程序相关判例中找到四项支持同性伴侣享有结婚基本权利的“原则与传统”。而事实上，多数意见不论在原则或传统上都没有任何根据。他们所依据的所谓传统其实是无原则的传统：比如已经被驳回的法院先例Lochner。多数意见的主张，褪去其华丽的外表，就是正当程序条款赋予同性伴侣结婚的基本权利，因为这对他们、对社会都好。假如我是一名立法者，我必将此类问题划入社会政策的范畴。而作为一名法官，我认为多数法官的观点是不合宪的。

A

原告的“基本权利”诉称属于违宪审查中最敏感内容。原告并未主张州婚姻法违反了宪法项下的权利，比如第一修正案保护的言论自由。毕竟，宪法中没有规定“陪伴与理解”或者“尊贵和尊严”条款。相反，他们辩称婚姻法违反了十四修正案隐含的权利，即“自由”非经“正当程序”不得被剥夺。

法院对于“正当程序条款”的解读也有实体权利的组成部分：一些自由权利，不管通过什么样的程序，都是无法被州剥夺的。因为有些自由，如此深的植根于我们人民的传统和良知中，已经成为了基本的权利。除非有极具说服力的原因，否则这种基本权利不能被轻易剥夺。

允许未经选举产生的联邦法官来选择哪些权利是“基本的”——进而据此推翻州法律——引起对司法角色的关注。我们的先例因此坚持法官应“施以最高审慎”识别默示性基本权利，以避免正当程序条款无形中变成法院成员的个人政策倾向。

实施正当程序条款（一剂良药）时所必须附加的限定，法院已在历练中学会。法院在Dred Scott v. Sandford一案中首次适用了正当程序条款。在该案中，法院认为限制奴隶制度的立法侵犯了奴隶主的默示性权利，据此法院判决密苏里妥协案(Missouri Compromise) 无效。法院基于其对自由和财产的定义作出裁判。其宣称“规定仅仅因为某一美国公民进入或将其财产带入某特定州的管辖范围内，而剥夺该公民的自由或财产的国会法案，不符合正当程序条款之规定”。在反对意见中，Curtis大法官解释道：当解释法律的既定规则被抛弃，而允许一家之言决定”宪法内涵时，“我们不再有宪法；我们处于人治之下，那些人有权依据其关于宪法应当如何规定的个人观点，宣称宪法为何。”

德雷德·斯科特案中（译者注：斯科特诉桑福德案（DredScott v. Sandford， 60 U.S. 393 (1857)，简称斯科特案）是美国最高法院于1857年判决的一个关于奴隶制的案件，该案的判决严重损害了美国最高法院的威望，更成为南北战争的关键起因之一。）关于南北内战和阿波马托克斯之后的宪法修正案的判决被驳回，但是该案中关于正当程序条款的适用再次呈堂。在20世纪早期的一系列案件中，尤其是Lochner v. New York案，审理本案的法庭以“好管闲事的干扰个人权利”以及“对人身、契约自由的不当干扰”为由认定州法律无效。在洛克纳（Lochner）案中，法院推翻了纽约州法中一项关于限定面包师的最长工作时间为每天十小时或每周六十小时的法律，因为法院认为根据健康法，这个规定没有任何理论支撑。

洛克纳案中发表异议的法官解释说，纽约州法可以视为立法对面包师的健康问题的考虑的合理回应，该问题在立法上至少应有“讨论或表达异议的空间”（哈兰法官发表意见）。该案中多数派的反对意见认为将此内容采纳为宪法是“不被作为巨大经济实体的美国所待见的”（霍姆斯大法官发表意见）。正如霍姆斯大法官所说，“宪法第十四修正案并没有将赫伯特·斯宾塞先生的社会静力学制定为法律，”赫伯特·斯宾斯是一位达尔文主义哲学的领军者。宪法“不在于体现一个特定的经济理论…而是从根本上支持人们对于我们偶然发现的自然的、熟悉或新奇的甚至是令人震惊的东西表达不同的看法，我们的判决不解决州法是否与宪法相冲突的问题。”

在洛克纳案后的几十年里，法院以侵犯个人自由为由推翻了将近200部法律，而遇到的最强烈的异议之声称“我们是不是相信法律是为公众利益这并不是合宪的标准。”通过授权给法官来提升法官对宪法保护“自由”状态的判断，洛克纳一案毫无疑问将法院视为立法院进行了立法行为。

“有学说认为正当程序授权法院在认为立法有误的时候可以坚持违宪的法律，但是该学说早已被丢弃。我们早已回到了最初的宪法主张即法院无法代替颁布法律的立法机构对社会经济理念的判断。”由此，法院不会简单的因为立法不明智、无远见或不和谐而支持一违宪的法律。法院最终也意识到自己的错误并发誓不再重蹈覆辙。

洛克纳案的驳回并不意味着否认了该学说推定的基本人权，而法院也没有这样做。但是为了避免重复洛克纳案中将个人喜好采纳到宪法中的错误，现代法律的实体正当程序设置了“司法自我限制”内容。我们的先例要求推定的基本人权应当“客观并根植于民族历史和传统之中”，“并应蕴含良好秩序的自由的理念，如果牺牲这些理念，那么自由与公正均不复存在”。

虽然法院阐明了历史和传统对基本人权的重要性，尤其在Glucksberg案中阐述的十分详细，但无论是此前或之后的很多案件都早已采纳与此相同的方法断案。即充分考虑我们国家的历史、立法传统以及司法实践，并为了国家的法律架构我们也应谨慎行事。

诚然，适当的依赖历史和传统也需要超越个体法律的挑战，因此，不是所有对自由的限制都要提供合宪的论断，在这方面法庭是对的。但是“在没有宪章的领域里提供一些决策责任的引导”，“先例中已有的对司法强加的限制比任何抽象的公式限制更有意义”。而突然且急剧的扩张一项权利正如从根部将此项权利撕裂。即使是带着“自律”标志判断基本人权的职业也没有提供针对法官的有意义的约束，比如：“他最有可能发现什么，而无论他是否意识到这个发现，都是法官自身价值观的体现，”。而在这微妙的首创中，要确保这些限制，唯一办法就是在尊重历史教训、稳固深藏在我们社会下的基本价值观以及在发扬联邦制与三权分立的基础上持之以恒。

B

但是多数派不认可这个学说的背景，原因显而易见：该学说咄咄逼人的实体正当程序的申请严重打破了几十年以来的先例并且使法院重回洛克纳案的无原则断案中。

1

多数派认为婚姻是令人期待的，而上诉人也期待拥有。判决意见表明婚姻拥有“超然的重要性”且反复强调上诉人的目的不在于“贬低”、“诋毁”或“不尊重”管理婚姻的机构。也无人反驳这些观点。事实上，与上诉人相类似的这类人持有的令人信服的私人账户是使得很多美国人改变对同性婚姻看法的最重要的原因。但是作为一个宪法性问题，上诉人的真诚意愿并不是相关因素。

多数派意见在转换成法律时，主要参照了一些讨论“结婚权”是否是基本权利的先例。当然这些案件不是说那些想结婚的人有宪法上的权利这么做，而是国家法律澄清那些对婚姻设置的障碍。在Loving案中，法院认为种族作为限制结婚的障碍难以令人信服。在Zablocki案中，以子女抚养费债务限制结婚的条件不充分。在Turner案中，以当事人处于囚犯状态限制其结婚是不允许的。

以上案件都没有改变婚姻的核心定义——一男一女结合。Zablocki和Turner案中受质疑的法律没有将婚姻定义为“一男一女的结合，且双方均无子女要赡养或某一方处于监狱状态。”Loving案中涉及的异族婚姻禁令抑没有将婚姻定义为“一男与一同种族的女人的结合”（“普通法中没有关于异族婚姻的禁令”）；婚姻中种族障碍的移除并未改变婚姻原本的样子。多数派承认在这些案件中讨论的“婚姻”应当“推定为涉及异性伴侣的关系。”

总之，“结婚权”的案例代表了一个重要又局限的主题，传统意义上对婚姻的限制违反了正当程序。这些先例对要求一项改变国家对婚姻定义的权利只字未提，而这正是上诉人在本案中所主张的。本案中上诉方与多数派均未通过引用单个先例或其他法律渊源来为这样一项宪法上的权利提供支撑。既然无法从法律上找到支撑点，那么就应当拒绝他们的请求。

2

多数派意见认为“还有其他的更有说服力的先例”来支撑上诉人主张的结婚权。虽然这些引用不是很清晰，但似乎是对一系列案件中讨论的推定的基本“隐私权”的回应。法庭在那一系列案件的首案中认为刑法上禁止使用避孕药是无效的。法院还强调该禁令具有侵犯性，以“警察可以闯入夫妻卧室的神圣区域”为恐吓。法院认为，这些法律在最基本的层面上侵犯私权：“独处权”。

法院还援引了Lawrence v. Texas一案中的隐私权，该案推翻了德克萨斯州认定同性恋jijian为犯罪的规定。劳伦斯援引刑事jijian法案正如避孕药禁令一样，未经授权在最隐私的地方——家里，触碰他人最隐私的行为——性行为来侵犯隐私。

无论是劳伦斯案还是其他关于隐私权的一系列先例均未有支持本案上诉人申请的权利的迹象。与刑法上的避孕药禁令和jijian不同的是，本案涉及的婚姻法问题没有卷入政府的干预。政府既未创建任何罪名也没有强制任何处罚。同性恋仍可自由同居，为亲密行为，并以他们认为合适的方式供养家庭。与此同时，法律绝不干扰“独处权”。

多数派还受哈兰大法官在Poe v. Ullman一案中反对意见的影响。由于少数服从多数，该案法庭意见指出“正当程序丝毫未减”。但是法官自由解释权远没有法律授予的广泛，据多数派洞察，哈兰大法官的解释使得法院推定的基本人权更加清晰，并认为基本人权不是散漫的不受指导而可能随意攫取的，应当考虑历史教训以及在实践中不仅要判断还要去限制的。哈兰法官解释，尤其重要的是，“关于婚姻的法律不仅给双方提供了何时可以使用性权利的依据，同时涉及生养孩子的法律和社会环境…形成了一个触及我们社会生活本质的的模式，任何此领域的宪法原则都应基于此而建立。”

总之，隐私权相关的案例没有为本案的多数派意见提供任何支撑，因为上诉人的主张与隐私权毫不相关。恰恰相反，他们寻求公众认可他们的关系，以及从政府获取相应福利。我们的先例从始至终都不允许当事人通过宪法提供的自由保护伞转化为向州政府要求积极权利的利剑。因此，虽然通过先例确认的隐私权在保护同性恋的亲密行为里扮演重要角色，但是它没有为重新定义婚姻概念提供任何确定性的权利支撑，而且也没有任何推翻本案的法律问题的依据。

3

或许是意识到了自己无法从先例中获得支持，多数派便放弃自己一贯“谨慎”的判决方法而采纳了法院在Glucksberg案中接受的推定基本人权这一意见。据透露，多数派的立场要求其能有效地推翻Glucksber关于实体性的正当程序设定范围的内容。 多数派在这部分的意见至少是坦率直白的。但无人能对多数派不谨慎断案行为加以指责。

最终，只有Lochner v. New York一案能支持多数派意见。多数派通过宣布上诉人的“明确表明他们身份”的权利公开了判决书。随后多数派解释道，“个人对婚姻的选择权蕴含在私人自治的概念当中。”而这个私人自治的自由理念最能与“个人自由与订立契约自由的普通权利”遥相呼应。

为公平起见，多数派认为本案中的私人自治权不是毫无约束的。约束它的正是那些符合自己的“理性的判断”而预见什么是“不公平的本质”的东西，在此到来之前无人知晓其内容但是随着我们对自由之意的理解已经越来越清晰。实际上，今天的判决根本不依据任何先例而主要是多数派自身认为应当允许同性伴侣婚姻合法，因为他们想结婚，并且如果否定他们这项权利那就是“鄙视他们的选择及贬低他们的人格”。然而，强化这种信念可能引发道德哲学问题，除了在洛克纳案中采纳的赤裸的偏向性政策，难以在宪法中找到依据。

多数派认识到今天并不是“法院第一次被要求采取谨慎态度来认可并保护基本人权。”这一点我们赞成。法院被“要求”时其“承诺”在洛克纳时代的溃败之后会“采取谨慎的态度”推定基本人权。但是今天，多数派将“谨慎”弃之一旁，并旧错重犯。

多数派提出的一个棘手的问题：各州是否可以保留关于婚姻是两个人的组合的定义。尽管多数派随意的将“二”这个形容词插入婚姻定义中，但是毫无疑问其保留了婚姻是两个人的组合而忽略男女这个要素。的确从历史长河以及传统的角度来看，异性婚姻到同性婚姻的跨越远不只是两人到多人婚姻改变，因为在世界的很多其他文化中有对同性婚姻有深深的抵触根源。如果多数派愿意跨越这么一大步，那很难说起有理由拒绝一小步即两人婚姻可以发展到多人婚姻。

令人吃惊的是多数派的推理会再多大程度上与等同效力运用到多人婚姻是基本人权的主张中。如果“在两个想结婚的男人或女人与他们自主做出这类深刻的选择中有所谓尊严存在”，那么为什么就说三个人自主做出结婚的深刻选择就缺少了尊严呢？如果说同性伴侣因为他们的孩子“会因家庭小而遭受他人的歧视”就享有宪法权利结婚的话，那为什么这样的论证不能适用到有三个或更多的家长抚养孩子的家庭中去？如果没有机会结婚是“不尊重以及鄙视”同性伴侣，那么这样论断不适用到在一夫多妻中寻找自我满足的关系里？

我并不是说要在各方面将同性婚姻与一夫多妻婚姻等同起来。这两者在法律分析上可能存在分歧，但是如果真有的话，上诉人也并未提及。在关于一夫多妻组合问题的口头辩论中，上诉人称“国家并没有管理这类婚姻的机构”。但这也是本案的重点：我们国家现在也没有一个管理同性婚姻的机构。

4

在多数派意见的最后，法官发表了可能是就此判决至为深刻的解读。多数派法官坚持认为，将婚姻扩大至同性伴侣“不存在危害其自身或第三人的风险”。这个观点让我们再次想起Lochner案，该案基于这一观点作出判决——“我们认为这一法律并不涉及安全、道德问题，也不涉及公众的福利，公众的利益并没有因该法案而受到丝毫的影响”。

自始至今，“危害原则”的论断更像是一种哲学思想而不是法律。由于受制于社会的法律规则，个体能否最充分地达到自我实现有可能是吸引人的道德哲学，亦或相反。但是，对于以“正当程序”为托词，并将这种观点强加于公民的行为，司法委员会不会用任何特殊的道德、哲学或社会观点以证明这种行为具有合理性。“正当程序”其实是一种民主程序。如果要准确理解“正当程序”，就要求法院接受法律的指引而非任何特殊的社会群体。正如亨利法官对回应霍姆斯法官在 Lochner 案中反对意见作出的回应：宪法第十四修正案并没有颁布约翰•斯图亚特•穆勒自由论的法律，也没有颁布赫伯特·斯宾塞社会静力学的法律，更没有制定任何婚姻的概念。

多数法官对正当程序的理解呈现出一幅诱人的蓝图：如果一个贯穿历史、一成不变的社会制度不能阻止司法决策，那什么可以做到？不过，这种方式对法律规则是有害的。坚持主张基本权利根植于人们的历史和传统中的目的，在于确保当非民选的法官打压通过民主程序制定出的法律时，他们是基于一些切实的事实而不是自身的信念。今天，法院不仅忽视了我们国家的历史和传统，还在积极地否定它，而偏向于仅生活在当下的好日子中。我同意多数法官认为“不公平的本质在于，我们的认知可能局限于自己所处的时代，以致于无法看见它”。正如请愿者所说，“时代会使人盲目”。但是对历史视而不见，既是骄傲的，也是不明智的。“过去的永远不会死去，甚至永远不会过去”。

III

除了正当程序观点，请愿者还认为，平等保护条款要求他们所属的州承认和许可同性之间的婚姻。不过多数判决意见中并没有对此做过多论述。坦白地讲，这个问题很难讨论。核心的问题似乎在于，在平等保护条款和正当程序条款中存在着“协同作用”。通常，依据某一条款作出判决的先例也同样依据另一条款。[Ante, at 20.]然而，本判决意见中缺乏的正是通常用以决定平等保护的相似体系。“现代最高法院处理平等保护诉求时，使用的是手段-目分析法，即法官探求政府使用的分类是否与其所追求的目的间具备充分的联系”。今日，多数法官的方法却不同：

“隐含于自由之中以及平等保护条款确保的权利可能取决于不同的法律规则，而且他们不一定是协同扩展的，然而在某些情况下，每一个权利可能都对其意义及意义的实现具有指导作用。在一些特定的案件中，一个条款可能被视为以一种更为精确的方式把握了权利的精髓，尽管这两个条款可能都集中在权利的定义上”。

多数判决意见坚称，平等保护条款为其判决提供了另一个基础。然而，多数判决意见中甚至没有任何一句话解释了为何平等保护条款为其判决提供了独立的支撑，也没有试图对其不必要地违反法律规范做出合理的解释。任何情况下，婚姻法律问题不会违反平等保护条款，因为区分异性和同性伴侣完全与州的“合法的州利益”相关，为的是保留传统的婚姻制度。

明确请愿者挑战的是哪条法律，这一点很重要。尽管他们会讨论一些辅助的、伴随婚姻的合法利益，诸如医院探视权、在官方文件上承认配偶身份，但是请愿者的诉讼目标是定义婚姻的法律条问而不是那些特殊利益的分配。在我看来，如果我们面临的是对特定有形利益的集中质疑挑战，那么对平等保护条款的分析可能不同。当然，这种更有选择性的诉讼请求可能不会提起，因为法院已经采取严厉的措施要求每个州许可和承认同性伴侣间的婚姻。

IV

本法院的合法性在于“给与其判决的尊重” 。这种尊重从感知贯彻到现实，我们在根据宪法和法律裁决案件的时候坚持行使谦卑与克制。然而，现在大多数人设想的法院的职责恰恰不是谦卑或克制。他们再三高呼司法机构在传达社会变更中的作用。在大多数人的眼中，负责创造“适合新一代的新维度的自由”的、负责发表对社会问题的“官方论词”的、负责保障“中立的辩论，没有轻蔑或轻视的言论”的，是法院，而不是人民。

大多数人对于司法至上的荒谬概念不可能比公众关于同性婚姻的辩论更加令人信服。多数派意见承认，一方面纵观人类社会几千年都在这个星球上繁衍，但另一方面，社会群体出现了“大量的诉讼”、“许多体贴的地方法院判决”、“无数的研究、论文、书籍和其他受欢迎的学术作品”、还有“100个以上”这些案件中的非当事人意见陈述。允许民主化进程继续走下去究竟有何意义？是时候由法院来判定婚姻的定义，基于五个律师对“自由在我们的时代仍旧迫切” 的理解。 答案必定存在于那些非当事人意见陈述或研究之一。

美利坚的开国者们一定不会同意公众对司法机关职责的概念，毕竟他们每个人都冒着生命和财产的危险来保卫民主自治的珍贵权利。他们绝不曾想到过会将决定社会政策的权利交给不负责任的、非民选的法官们。他们也一定不会对这个赋予法官只要经过“一个相当广泛的讨论” [Ante, at 8.]之后就能重写政策决断权利的系统感到满意。在我们的民主中，关于法律内容的辩论并不是在法院表达意志前例行公事的需要。“当然，宪法并没有将立法部门或行政部门当做电视里答题节目选手一样对待，当给定的时间过去了问题还没有解决的时候，联邦法官就可以按下蜂鸣器然后更换一个解决方案”就像本法院在去年多次解释的那样，“擅自认为选民们不能够得体地理性地判断这类敏感问题，是对民主化进程的贬低。”

法院能够拥有如此多的权利并不是一夜得来的，是由人民的牺牲换来的。他们知道这一点。无论在国内还是国外外，人们都在对同性婚姻进行着严肃、全面的辩论。他们看到选民们认真地思考着同性婚姻、投出赞成票或反对票，这有些时候也会左右他们的想法。他们看到政治领导人同样重新审视自己的立场，坚持旧信念或转向新观点。他们看到政府和企业出于对同性伴侣的尊敬而修改政策、积极参与社会活动。他们看到海外国家民主地接受意义重大的社会变更，或拒绝这样做。这个慎重的过程正在让人们认真对待他们之前没有认为是问题的问题。当通过民主手段做出决策时，一些人不可避免地会对结果感到失望。但那些少数派的人至少知道了他们拥有发言权，并且，就像我们的政治文化传统一样，接受一场公平诚实的辩论的结果，然后不久便卷土重来，努力说服之前的赢家赢再次思考。 “这正是我们的政府该运作的方式”。

但在今天，法院让这一切终结。法院在宪法的框架下解决这一问题，由此将这一问题从民主的领域中摘除。对于这种社会上影响巨大的问题，不通过政治程序解决会导致一定的后果。停止争论就是停止思考。持反对声音的人们不太可能接受法院在该问题上作出的判决，因为该问题看上去不像是法院通常审理的类型。正如睿智的评论员发现的另一个问题，“政治程序正在改变……，不像推崇者推崇的如此快且彻底，但多数机构正在聆听和做出回应。严重的司法干预很难证明自己的合理性，且已经表现出恶化矛盾而不是解决矛盾”。事实上，无论支持同性婚姻者在今天多么热枕，要知道他们已经失去以及永远失去了通过让同胞相信其事业的正义性，从而获得真正接受的机会。当变革之风从他们背上轻轻拂过，他们失去了这些机会。

当谈到权利创造时，联邦法院只能沦为愚钝的工具了。联邦法院仅享有宪法赋予其解决具体案件或争议的权力；它们不像立法机关那样可以灵活地解决双方的问题，或者预见到在新权利行使中可能产生的问题。举个例子，今日的判决就产生了关于宗教自由的严重问题。许多正派人士反对同性婚姻作为信仰的宗旨，它们行使宗教的自由（不同于多数派所想象的权利）也在宪法中加以阐明。

出于对虔诚宗教信仰的尊重，已经通过同性婚姻的各州的选民和立法者都会民主地给予其宗教活动一定空间。多数意见的判决当然不能创造任何该种空间。多数法官慷慨地认为，宗教信仰者可能继续“崇尚”并“教导”他们的婚姻观。然而，宪法第一修正案保障了“信仰”宗教的自由。不幸的是，这并不是多数法官使用的词。

当人们信教的方式与同性婚姻的新权利产生冲突时，棘手的问题会接踵而来。例如，一所宗教大学只为异性之间结婚的已婚学生提供宿舍，或者一所宗教收养机构拒绝将孩子送给同性配偶收养。事实上，检察长坦率地承认，如果一些宗教机构反对同性婚姻，那么这些机构的税收减免将会成为问题。还有一些困惑在于，这些问题或者相似的问题在不久的将来可能会诉至法院。不幸的是，有信仰的人从目前的判决中没能获得任何的安慰。

今日判决中最令人沮丧的是，多数法官被迫去玷污那些持相反观点的人。多数法官提供了粗略的保证，不会试图去贬低那些不接受同性婚姻的人。[Ante, at 19.]这种免责申明很难与下一句话相符，即多数法官解释道，编撰传统婚姻定义的法律产生的“必要结果”就是对同性伴侣的“贬低”或“玷污”。多数法官不断地重申这一特性。根据多数法官的陈述，那些仅仅遵从对婚姻原有理解的美国人（尤其是数以千计的投票支持该州继续保留原有婚姻定义的那些人），已经开始“排斥”、“藐视”、“不尊重”他们的同性恋邻居，并对他们造成伤害。这种对他人品格的明显攻击会对社会和法院造成一定影响。此外，这些都是完全没有根据的。一方面，多数法官可以得出结论，宪法保护同性结婚的权利；将每个不同意多数法官意见的人视为偏执就是另一回事了。

面对这一切，对法院的角色认定很有可能存在一种完全不同的观点。这种观点更为温和内敛。更让人怀疑的是，法官的法律能力同样也体现在对道德和哲学问题的洞察。法官非选民选出，法官权力的合法性取决于限制其法律判决的行使。当法官超越其合理的权限，这对国家和法院来说意味着什么。假设世界各地的人们几千年来都以特定的方式看待一种制度，而当今一代人以及我们的法院正自命不凡地选择打破历史和传统的边界。

* * *

如果你是那些支持同性婚姻合法的美国人（无论你的性取向是什么），那么尽情庆祝今日的判决吧。为目标的实现庆祝吧。为新的伴侣形式庆祝吧。为可能获取的新利益庆祝吧。但，请别为宪法庆祝。因为这和宪法半点儿关系都没有。对于多数派的判决，我尊重，但我反对。

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编辑 | 橘子

封面图片 | 必应

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