翻译 | 李娟

译文来源 | 智合东方

■ 本文仅代表作者个人观点，不代表智合立场

大法官阿利托，与大法官斯卡利亚和大法官托马斯一样持异议意见。

在联邦法院介入之前，美国人就已参与讨论他们所在的州是否应该承认同性婚姻。[1]然而，在眼下这种情况下，这个问题并不是各州对同性婚姻应该做什么而是宪法是否回答了这个问题。事实上宪法并没有。宪法把这个问题交给各州的人民决定。

I

宪法并未规定人们是否拥有与同性结婚的权利，但法院认为，《第十四条修正案》的正当程序条款中的“自由”一词包含了这一权利。我们国家成立在坚持每个人都拥有不可剥夺的自由的权利这一基础之上，但自由是一个拥有许多含义的术语。古典自由主义者认为，可能包括正受到政府监管限制的经济权利。社会民主党认为，它可能包含获得各种政府福利的权利。对于今天的大多数人来说，它具有独特的后现代意义。

为了防止五个非民选的法官把自由的个人意见强加给美国，法院认为根据正当程序条款的“自由”应该仅限于保护那些“深深植根于这个国家的历史和秩序”的权利。该案判决是无可争议的，与同性结婚的权利并不在这些权利之列。事实上:“在我们国家，没有一个州允许同性结婚，直到马萨诸塞州最高法院在2003年作出判决认为限制异性夫妇结婚违反州宪法。同性婚姻也不是深植于其他的国家传统的权利。没有一个国家允许同性伴侣结婚，直到荷兰在2000年这样做。

“（这些支持同性婚姻是宪法权利的争论）它们所追求的不是保护根深蒂固的权利，而是承认一项非常新的权利，他们追求这种不是由选举产生的立法机构组织而是来自非民选法官的创新之举。面对这样的要求，法官有理由既谨慎又谦逊。

对于现今的大多数人来说，同性婚姻的权利缺乏深厚的渊源甚至说这是违背历史悠久的传统都无关紧要。多数法官声称授权赋予宪法保护这种权利仅仅是因为他们认为这是根本性的权利。

II

针对试图规避案例中新权力所呈现的问题，大多数人声称，问题在于平等对待的权力。多数人认为，婚姻是一项最基本的权利，一个国家没有正当理由否认同性伴侣的权力。这种推理依赖于对公证结婚目的的特定认识。尽管法院从崇高的角度表达了观点，他们认为婚姻的根本目的是提高那些选择结婚的人的幸福感。婚姻提供情感满足感和在需求方面的支持承诺。通过使婚姻双方受益，婚姻间接造福社会，因为稳定充实的人和支持型的关系能塑造更完美的市民。正是由于这些原因，有种观点认为，各国鼓励和使婚姻正式化，给已婚人士赋予特殊的好处的同时也强加一些特殊的义务。对各国承认婚姻的原因的理解能使大多数人认识到同性婚和异性婚姻一样，以同样的方式服务于各国的目标。

这种对婚姻的理解，焦点几乎完全集中于人们选择结婚对象能够带来幸福感，这为当今的许多人所认同，但它不是传统观点之一。几千年来，婚姻与一件事儿密不可分，那就是只有异性夫妇结合才能进行生育。

不同哲学流派的追随者使用不同的术语来解释为什么社会要要使婚姻正式化并为已婚之人附加特殊的权利和义务。在这里，坚持捍卫对婚姻的传统理解的各州，已经使用许多表征美国政治话语的务实词汇来说明自己的立场，他们的基本观点是，各州正式化并促进婚姻，并不像其他实现人类关系的行为那样，为了鼓励潜在生育行为发生在一个持久的国度里一直被认为是提供最好的养育孩子的环境。因此，他们认为，有合理的世俗理由限制异性夫妇的婚姻。

如果这种对婚姻目的的传统理解在当今不能让所有人都顺心，这可能是因为婚姻和生育之间的关系已经被分离。例如，今天这个国家的所有儿童中有40％以上都是由未婚妇女所生育。[2]这样的发展无疑既是我们社会对婚姻的理解发生改变的原因同时又是其结果。

然而，对于许多人来说，21世纪美国的婚姻已经发生了改变，这些不想承认同性婚姻的州还没有放弃传统的理解。他们担心传统理解被正式放弃，而这可能会导致婚姻的进一步衰减。声称一个州不再坚持对长久盛行的婚姻的理解远远超出了最高法的权威，不仅在这个国家和其他有类似的文化根基的国家是这样，在种类繁多的其他国家和全球各地的文化也是这样。

正如我Windsor一案中所写的：

“家庭是一个古老而普遍的人类组织单位。家庭结构反映了一种文明的特点，家庭结构以及对婚姻和家庭的通俗理解所发生的变化将产生深远影响。过去理解婚姻的变化产生了深远的影响，例如，浪漫的爱情是婚姻的前提这一想法渐渐为众人所接受，但是产生该种影响的过程是复杂的，它涉及到众多因素的相互作用，并需要经过一段较长的时间。

“如果同性婚姻成为被广泛接受的东西，我们可以期待类似的事情发生。这种变化的长期影响现在尚未知晓，也不太可能确定将发生的特定时间是什么。有一些人认为允许同性婚姻将严重破坏婚姻制度，其他人则认为同意同性婚姻将强化一个现在已经摇摇欲坠的制度。

“目前，没有任何人，包括社会科学家、哲学家和历史学家，能确定地预测出普遍接受同性婚姻的长期后果。法官肯定不具备做出这种评估的能力。最高法的成员有权力和责任解释和应用宪法。因此，如果宪法载有人们享有和同性别之人结婚的权利这样的条款，强制实施该种权利将是我们的责任。但是，宪法对同性婚姻问题根本只字未提。在我们的政府制度中，最终的主权属于人民，人民有控制自己命运的权利。对此种根本性问题的任何改变都应该由人们通过他们选出的官员来做出。”

III

今天的判决僭越了人们所拥有的决定是否保留或改变传统意义上的婚姻的宪法权利。该判决还将产生其他重要影响。

它将被用来诋毁不愿意同意新的正统的美国人。在该意见的过程中，大多数人拿传统的婚姻法律与剥夺了非裔美国人和妇女平等对待的法律相比较。该种类推的影响将被那些坚决杜绝持不同政见者的人利用。

也许是意识到该推理是如何被运用的，大多数人向着其最终意见而尝试再次保证那些内心里反对同性婚姻之人的权利将得到保护。同上，参见26-27页。我们很快就会看到这个证明是真实的。我认为那些固守旧信仰的人会在自己家的凹槽里吐诉心里的想法，但是如果他们在公众场合重复这些意见，他们会冒着被打成偏执狂并像偏执狂一样被政府、用人单位和学校对待的风险。

基于我们的宪法而建立起的联邦制系统为拥有不同信仰的人们共同生活在一个单一的国家提供了途径。如果同性婚姻的问题被交给各州的人们来决定，结果很可能是一些国家承认同性婚姻而其他国家否认。也有可能一些州会配合承认保护良心权利。今天的大多数人使之成为不可能。通过把自己的看法强加到整个国家，多数党把许多拥有传统观念的美国人边缘化。回顾过去严厉对待同性恋者的情形，有些人可能认为这样的反向改变是公平竞争的结果。但是，如果这种情绪笼罩全国，我们国家将经历痛苦和持久的创伤。

今天的判决也会对最高法以及它维护法治的能力产生根本性的影响。如果勉强的多数票大法官可以发明一种新的权利并将这种权利强加给全国其他地区，唯一真正的限制在于未来的多数法官将要如何做出抉择将是凭着他们自己内心来感觉那些有政治权力和文化影响力之人的愿意容忍什么。甚至热心支持同性婚姻的人也应该担心今天的大多数人所宣称的权利的范围

今天的判决表明，几十年来试图抑制最高法院滥用权力的努力以失败告终。一些人将从今天的判决中得到的教训是，宣扬解释宪法或司法自我克制和谦逊美德的适当方法不能与通过任何可行的方法用诱惑来达到被视作崇高的目标相比较。我不怀疑我的多数派同事真诚地希望看到宪法中的自由正好与自己的想法相一致的愿景，而这种真诚是引起人们的关注而非不满的原因。它证明是我们的法律文化的宪法解释之概念的严重并且也许是无法弥补的腐坏。

完全可以理解大多数美国人将因为他们对同性婚姻问题的看法而欢呼或感叹今天的判决。但是，所有的美国人，无论他们对这个问题的思考是什么，应该担心大多数人所宣称的权力预示着什么。

_________________________

编辑 | 橘子

封面图片 | 必应

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