文 | 冼武杰 ，深圳劳动法律师、兼职仲裁员，微信号：abc444477

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在进入正文之前，先考大家一道劳动法测试题，大家可以在评论区回答你们的答案，本题，看起来比较简单，但是，我估计，回答对的同学，嘿嘿嘿嘿，你们懂的~~~

不定项选择题

根据《劳动合同法》的规定，劳动合同应当具备下列哪些必备条款：

 

A、工作时间和休息休假；B、劳动报酬和福利待遇；C、劳动合同期限；D、试用期；E、工作岗位和工作地点。

请大家积极在评论区回答吧，在学习的道路上，不怕丢脸是一项可贵的品质！

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 备注：

本案例仅讨论高温津贴这一项仲裁请求。（在广东，每年的6-10月份，单位是要给高温作业的员工发放高温津贴的）

提醒：

当大家看到要2014年、2015年、2016年这三年高温津贴这一项仲裁请求时，第一时间，要想到仲裁时效。

法条链接：

《劳动争议调解仲裁法》

 

第二十七条 劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。（第一款，一般仲裁时效）

 

劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。（第四款，劳动报酬的特殊仲裁时效）

问题：

高温津贴是劳动报酬吗？

答案：

在广东，高温津贴的法律性质不是劳动报酬，所以，它不适用劳动报酬的特殊时效规定，它适用的是一般仲裁时效，1年。

结论：

2014年、2015年的高温津贴已经超过了仲裁时效。

风险提示：

如果单位在劳动仲裁阶段没有提出时效抗辩，有什么后果呢？

根据新的劳动仲裁办案规则规定，劳动仲裁不再主动审查时效，让时效回到当事人的抗辩权的范围，故单位没有提出时效抗辩的话，劳动仲裁将不理会时效问题，径行作出实体裁决。

新的问题：

劳动仲裁，单位没提时效抗辩，诉讼期间再提时效抗辩，是否可以呢？

法条链接：

最高人民法院《2015年全国民事审判工作会议纪要》

 

54、当事人在仲裁阶段未提出超过仲裁申请期间的抗辩，劳动人事仲裁机构作出了实体裁决后，当事人在诉讼阶段以超过仲裁时效期间为由进行抗辩的，人民法院不予支持。

警示：

大家处理劳动案件，脑海里的第一根弦，首先一定要想到，仲裁时效这个点。

庭审实录：

保安员主张：办公地点在公司大门的岗亭，夏天的时候，在太阳的直晒下，岗亭很闷热，所以，公司要支付高温津贴。

公司确认保安员的办公地点在岗亭，但辩解说：岗亭装有空调，可以有效降温在33度以下，公司无须支付高温津贴。

争议焦点：

岗亭有无安装空调？

安装的，支持公司，没有安装的，支持员工。

根据“谁主张、谁举证”的原则，公司主张安装空调了，应由公司对此承担举证责任，公司就提交了岗亭的一些照片，说明，岗亭是安装有空调的。

保安员先是不确认了照片的真实性，然后说，他在职期间，是根本没有安装有空调的，所以，即使现在岗亭有空调，也不能证明他在职期间是有空调的。

裁决结果：

鉴于公司不能证明保安员在岗期间，岗亭是安装有空调的，裁决了公司要支付高温津贴。 

 提出问题：

员工主张高温津贴，是由员工来主张其是高温作业，还是由单位来举证证明员工不是高温作业？

实务处理：

由仲裁员或法官根据庭审情况，来进行自由裁量，判断到底举证责任分配给哪一方。

裁决结果：

鉴于公司不能举证证明员工不是高温作业，裁决了公司要支付高温津贴。

思考：

用人单位怎么样证明员工不是高温作业呢？

解题思路：

我们可以在劳动合同中增加这么一个条款：

乙方的工作内容(岗位或工种)         ，为   □高温作业      □非高温作业。

思考逻辑：

对于非高温作业的员工，我们在合同中明确其工作岗位是非高温作业(也就是在非高温作业选项上打勾)，这样，员工再主张高温津贴，应由员工来举证证明他是高温作业了，而这个对于员工来说，还是很困难的。

逆袭：

只要有这么一个条款，案件的结果可能就发生了逆转了，公司就可以胜诉了。

 备注：

本案例仅讨论二倍工资这个仲裁请求。

分析：

这个案子，实际上是劳动合同到期后，公司继续用工而没有续签劳动合同的情况，这种情况要不要给二倍工资呢？

回答：

司法实务的意见是要给二倍工资。

新的问题：

二倍工资怎么给？

回答：

司法实务中有2种处理意见：

第一种意见（广东、浙江、江苏、重庆、青岛等绝大多数地区）：续签合同，参照入职时签订劳动合同的情况来处理，用人单位有一个月的宽限期，故支付2013年1月9日至2013年11月22日的二倍工资。

 

第二种意见（北京）：因为用人单位对原劳动合同期满和继续用工的法律后果均有预期，所以不需要再给一个月的宽限期，支付2012年12月10日至2013年11月22日的二倍工资。

裁决结果：

按第一种意见裁决。

总结：

在HR的工作实务中，劳动合同到期了，忘记续签劳动合同的现象，虽然不多见，但这样的情况，也是时长有发生的。

思考：

怎么避免这一错误呢？

解决思路：

我们可以在劳动合同中，增加一条劳动合同的自动续签条款：

固定期限劳动合同期届满，双方对延续劳动合同无异议的，则劳动合同期限自动延长     年。

如乙方满足《中华人民共和国劳动合同法》及相关法规规定的应签署无固定期限合同条件的，则双方续签的为无固定期限劳动合同。

思考逻辑：

司法实务中，多数地区还是认可这样的自动续签条款的效力的。

但有些地区也会认为自动续签的劳动合同期限延长几年，这个续签的还是固定期限合同，如果员工具备签订无固定期限合同条件的，这样的自动续签的约定损害了员工可以签订无固定期限劳动合同的权利，所以，我看到有些判决就认定这种自动续签的条款无效。

所以，我们要增加可以续签为无固定期限劳动合同的内容，不要损害员工的权益，

逆袭：

只要有这么一个条款，案件的结果可能就发生了逆转了，公司就可以胜诉了。 

法条链接：

《劳动合同法》

 

第三十九条 劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；

法条解读：

依据该项规定解雇员工，法律给了两个方案：

1、对完成本单位的工作任务造成严重影响。

 

但什么情况才是严重影响，怎么样证明对完成本单位工作任务造成严重影响？估计HR会比较迷糊，所以，好像实操起来不是那么好用。

 

2、经用人单位提出，拒不改正。

 

怎么提出，口头提出？万一小丽不承认呢？看来还是要书面提出。书面提出，又涉及到一个送达的问题，怎么证明书面通知已经送达到小丽了。还有，怎么样证明小丽拒不改正的问题，这些好像都是问题。

所以，法律虽然给了两个方案，但两个方案，好像都不是很好用。

裁决结果：

公司败诉。

思考：

员工有兼职行为，我们如何才能更好更合法地辞退员工呢？

解题思路：

我们可以在劳动合同中增加这么一个条款：

未经甲方允许，乙方不得与其他单位建立劳动关系或劳务关系或者自营网店或做微商等，否则，视为乙方严重违反劳动纪律或严重违反甲方规章制度，甲方有权解除劳动合同。

思考逻辑：

有了这样一个条款，我们实际上是把它转化成严重违反劳动纪律或严重违反规章制度来处理，而不是套用兼职条款来处理。

逆袭：

有了这样一个条款，我们的解雇，就可以很简单了，员工再有兼职行为的，我们想怎么解雇就怎么解雇，so  easy，老板再也不用担心我们不会炒人了。

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门前大桥下，游过一群鸭，快来快来数一数，发现已经超过3000字了，所以，就此收笔。

不定项选择题

根据《劳动合同法》的规定，劳动合同应当具备下列哪些必备条款：

A、工作时间和休息休假；B、劳动报酬和福利待遇；C、劳动合同期限；D、试用期；E、工作岗位和工作地点。

《劳动合同法》

 

第十七条 劳动合同应当具备以下条款： 

（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人； 

（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码； 

（三）劳动合同期限； 

（四）工作内容和工作地点； 

（五）工作时间和休息休假； 

（六）劳动报酬； 

（七）社会保险； 

（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护； 

（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。 

劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。

正确答案是A、C，你回答对了吗？ ~

选B是不对的，因为福利待遇不是必备条款，是约定条款。

D也是一样，试用期不是必备条款，是约定条款。

选E也是不对的，因为劳动合同法规定的必备条款是工作内容，不是工作岗位。