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李刚于2003年2月12日入职北京某汽车公司，担任班长一职，月平均工资8500元。

公司《安全奖惩制度（试行）》6.2.1第76条规定：工作期间，以各种形式进行赌博的；或观看、传播淫秽视频的，解除劳动合同。该制度经过民主程序制定，签收回执显示：李刚于2014年7月8日收到《安全奖惩制度（试行）》宣贯手册一本，并同意按手册执行。

2015年8月24日，公司以李刚在夜班期间观看淫秽视频，违反《安全奖惩制度》6.2.1第76条之规定为由，向李刚送达了解除合同告知书。

李刚认可收到了公司的《安全奖惩制度》，但认为公司没有证据证明其是在该制度送达之后实行的违纪行为，故公司的解除行为系违法解除，应支付其违法解除劳动合同赔偿金221000元。

为此李刚提交了一份谈话笔录，谈话笔录显示李刚承认2014年7月份左右在夜班期间观看淫秽视频。

双方劳动争议先后经过仲裁、一审、二审。

【一审判决】

一审法院认为，工作时间是指劳动者为履行工作义务，在法定限度内，在用人单位从事工作或者生产的时间，法定限度包括用餐、饮水、如厕等必要的生理行为。

用人单位是由管理者、劳动者和客户等众多人群组成并活动的公共场合，在此场所从事社会活动的人员都应当遵守基本的礼仪公德。作为领取劳动报酬的劳动者，在工作时间内对所在单位负有勤勉劳动义务，并应秉承职业操守，自觉维护公司利益和自身的职业形象。

李刚签字确认的谈话记录显示其在夜班期间观看淫秽视频，该行为违反了勤勉工作的义务，客观上损害了公司的办公秩序和形象，更与劳动者基本的职业操守相悖。同时，根据公司提交的规章制度审批单、关于实施《安全奖惩制度》的决议可以看出该制度的制定经过了民主程序。李刚于2014年7月8日收到了《安全奖惩制度（试行）》宣贯手册，而谈话记录显示2014年7月左右李刚在夜班期间观看淫秽视频，若仅以无法确认该行为发生的准确时间点而认定为违法解除劳动合同，显然有失偏颇。

综上，公司与李刚解除劳动合同的行为，并无不妥，故对于李刚要求支付违法解除劳动合同赔偿金的请求，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条之规定，一审判决驳回李刚的诉讼请求。

【员工上诉】

李刚不服一审判决，提起上诉请求撤销一审判决，改判公司支付李刚违法解除劳动合同的赔偿金221000元。上诉理由：

一、一审判决在公司未依法提供证据证明李刚系于涉案规章制度之后发生违纪行为的情况下，确认公司为合法解除劳动合同的作法违反民事诉讼举证责任的法律规定。

1.只有李刚的所谓违纪行为是在涉案规章制度施行之后发生，才能依据该制度认定为严重违纪行为；

2.一审查明的事实无法得出李刚系于涉案规章制度施行之后实施的严重违纪行为的肯定结论，不能排除其在前实施该行为的可能性，而两种可能性所导致的结果是截然相反的，一审判决中不应出现似是而非的认定；

3.对于李刚系于涉案规章制度施行之后实施严重违纪行为的事实应由公司承担举证责任，否则其应承担举证不能的后果。

二、一审判决对公司与李刚解除劳动合同程序违法问题未加以确认。一审中，李刚明确指出公司未在解除事前先通知并征求工会意见这一程序违法，但一审法院对程序违法事实并未涉及，是刻意回避。依据现行法律规定，用人单位的单方解除行为不论在实体上还是程序上存在违法，均应认定为单方违法解除，并承担相应法律后果。

【二审判决】

二审期间，公司向法院提交两份证据,证据1为公司工会盖章出具的《证明》，用以证明公司人力资源部于2015年8月10日将对李刚严重违纪的处理意见通知了工会，工会对公司的处理意见予以认可;证据2为关于对李刚处理请示的一般禀议，该证据形成于公司OA系统，用以证明公司对李刚违纪行为进行处理的时候，已经通知了工会。

李刚对于公司提交的证据1的真实性不予认可，认为其上无相关领导的签字盖章，形式违法，内容矛盾，公司应提供向工会报告的相应流程；对证据2的真实性亦不予认可，认为其与证据1存在矛盾，按照公司的处理流程，应当先由公司各层领导处理后反馈到工会，证据1显示工会收到通知的时间是2015年8月10日，早于证据2中记载的意见形成时间2015年8月11日。

对当事人二审争议的事实，二审法院认定如下：

关于公司提交的证据，对于证据1，虽然李刚不认可其真实性，但未能提交反证予以否认，故本院对该证据的真实性表示认可，其中该证据显示该员工（李刚）因工作时间观看、传播淫秽视频，严重违反劳动纪律，达到解除劳动合同的条件，2015年8月10日公司人力资源部将对李刚严重违反劳动记录的处理意见报公司工会，工会对公司的处理意见无异议；

对于证据2，公司当庭通过登入其员工即当时李刚处理意见的上报人梁某的OA系统对于关于对李刚处理的请示的处理文件进行了演示，点击进入该处理文件的界面，该界面一般禀议的内容与公司提交的证据2内容一致，李刚对此亦表示认可，但仍然认为由于电脑网络的特殊性，不能据此认为公司通知了工会，对此本院认为，由于公司当庭对于证据的形成过程进行了演示，故在李刚未能提交反证予以否认的情况下，本院对于该证据的真实性亦予以确认；该证据显示，工会于2015年8月18日协助完成对李刚的处理。

二审法院认为：本案的焦点问题为公司与李刚解除劳动关系是否系合法解除。

工作时间是指劳动者为履行工作义务，在法定限度内，在用人单位从事工作或者生产的时间，法定限度包括用餐、饮水、如厕等必要的生理行为。用人单位是由管理者、劳动者和客户等众多人群组成并活动的公共场合，在此场所从事社会活动的人员都应当遵守基本的礼仪公德。作为领取劳动报酬的劳动者，在工作时间内对所在单位负有勤勉劳动义务，并应秉承职业操守，自觉维护公司利益和自身的职业形象。

本案中，李刚认可其在夜班期间观看淫秽视频，故该行为违反了勤勉工作的义务，客观上损害了公司的办公秩序和形象，更与劳动者基本的职业操守相悖。同时，根据公司提交的规章制度审批单、关于实施《安全奖惩制度》的决议可以看出该制度的制定经过了民主程序。李刚于2014年7月8日收到了《安全奖惩制度（试行）》宣贯手册，而谈话记录显示2014年7月左右李刚在夜班期间观看淫秽视频，若仅以无法确认该行为发生的准确时间点而认定公司为违法解除劳动合同，显然有失偏颇。

至于李刚对于公司的解除程序提出的异议，因根据公司提交的证明及一般禀议打印件显示，其已经履行通知工会的程序，故本院对于李刚提出的该项上诉理由不予支持。综上，公司与李刚解除劳动合同的行为，并无不妥。一审法院对于李刚要求支付违法解除劳动合同赔偿金的请求，不予支持，并无不当，本院予以维持。

综上所述，二审判决如下：驳回上诉，维持原判。

案号：（2016）京03民终8422号

【实务点评】

看完这个案例，小编觉得有两个问题值得大家思考：

一、本案中李刚到底是在哪一天看淫秽视频？

公司《安全奖惩制度（试行）》6.2.1第76条规定：工作期间...观看、传播淫秽视频的，解除劳动合同。证据显示该规章制度于2014年7月8日向李刚公示告知。

李刚看淫秽视频到底是在2014年7月8日前还是2014年7月8日后？这个时间节点是否会影响公司解雇的合法性？遗憾的是，案件历经仲裁、一审、二审，都无法确定到底是哪一天看了淫秽视频，只知道是“2014年7月左右”。

小编认为，如果观看时间在2014年7月8日后，不考虑其他因素，按照规章制度的规定解除应该问题不大。如果观看时间在2014年7月8日前，也就是说，没有规章制度相关规定，公司解除合同是否合法？能否直接从《劳动法》第三条第二款“劳动者应当遵守劳动纪律和职业道德”得出可解雇的依据，值得思考。

二、假设员工“2014年7月左右”观看淫秽视频，时隔一年多后，2015年8月24日才解除劳动合同是否合法？

从判决书内容看，并不能确定公司是在何时才知道李刚“2014年7月左右”观看了淫秽视频，判决书没写。

小编假定公司是在2014年7月知道了李刚观看了淫秽视频并找他谈话制作了谈话记录（注意：这个时间是小编假设的），那么问题来了，公司在事发后不马上解雇李刚，而是等到一年多后，2015年8月24日才解除劳动合同真的好吗？是否超过了“合理时间”呢？

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