数字平台的反垄断监管

孙  晋

选自《新华文摘》2021年第21期

引言

一、数字平台垄断的基本特征

数字平台作为数字经济最主要的载体和最典型的组织形式，天然受数字经济整体特征的深刻影响，但这并不妨碍数字平台及其竞争也具有自身的特征。

（一）数字经济及其平台的特征

与传统实体经济和企业相比，数字经济及平台具有鲜明特征，经济学界归纳的特征比较多，但与竞争有着紧密关联的特征主要是双边市场特性、网络效应、破坏性创新及其动态竞争等，这些特征使得数字平台竞争变得非常复杂。

1.数字经济主要呈现平台模式而平台具有双（多）边市场属性。2. 数字经济具有网络效应和锁定效应。3. 数字平台具有破坏性创新的基本属性和发展规律。

（二）数字平台市场竞争特征及其垄断属性

数字经济及数字平台相比于传统经济和传统企业所具有的上述显著差异，直接影响着数字平台市场竞争的独有品性，进而直接或间接塑造了数字平台垄断的基本属性。

首先，数据成为平台竞争的关键要素。平台寡头格局之下的数据封锁，容易造成进入壁垒。其次，平台竞争的动态性更加显著。再次，平台跨界竞争日益普遍。最后，平台扼杀式并购和寡头竞争并存。以消灭在位竞争者和潜在竞争者为目的的扼杀式并购，在数字平台中是显见的竞争策略，数字平台巨头表现尤甚。“赢者通吃”是平台发展的规律性现象，而扼杀式并购加剧了市场集中度，数字平台市场的寡头竞争格局得以固化和放大。二者并存叠加，必然对市场竞争施加双倍压力。

基于上述数字平台竞争的特性，在被互联网放大了功能的规模经济和范围经济效应助力下，受颠覆性创新效应影响，平台企业在资本实力、数据优势、规则制定权力的加持下，运用数据、用户流量和算法等杠杆撬动各个市场上的市场份额，导致其商业平台无限伸展，商业疆界不断扩张，在不同场域出现了一系列垄断乱象，大部分可归入传统反垄断法视野中的垄断协议、滥用市场支配地位、经营者集中的制度框架内予以监管。但是，由此产生的许多新现象和问题，需要监管上更多关注大平台是否妨碍新机构进入、以算法达成更隐蔽的共谋、拒绝开放应当公开的信息、胁迫或误导用户和消费者等。现实中，监管没能跟上平台发展步伐，产生监管滞后甚至监管空白，新问题导致风险隐患积累叠加，数字经济和平台发展已经进入新窗口期。应当承认，数字平台在推动经济发展的同时，对线上线下市场竞争秩序的维护和数字平台持续健康发展带来诸多严峻挑战。

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二、数字平台反垄断监管亟待理论创新

数字平台市场竞争的特征及其垄断属性，为我国数字平台监管从数字竞争规则建构到监管执法改进既提出了时代命题，也确定了发展方向。考察发现，现行反垄断监管规则不能满足数字平台监管的新需求，更是让监管执法实践进退维谷，二者都需要在监管理论创新基础上渐进完善。

（一）数字平台对反垄断监管规则形成挑战

数字平台对反垄断规则及其分析工具带来的挑战，主要集中在相关市场界定、市场支配地位认定、经营者集中审查几个方面。1. 数字平台相关市场界定的挑战。2. 数字平台市场支配地位认定的难题。3. 数字平台经营者集中审查面临困境。 

（二）数字平台使反垄断监管执法进退维谷

数字平台对反垄断法律规则和分析工具形成挑战，直接导致反垄断执法部门面临监管难题。数字平台因其资本扩张、跨界混业经营，足以形成一个闭环的生态圈，在这个生态系统中，平台制定交易规则、提供交易场所、支付服务、金融服务甚至扮演交易监管者角色。传统规则对新问题缺乏包容以及规定滞后，分析工具出现不匹配情形，固然给监管带来困惑，然而监管执法中出现的很多问题并非皆因规则而起。传统的反垄断监管在实施层面亦存在政策运作偏好，一定程度和范围存在运动式和选择性执法，监管公平公正与否经受考验；以事后惩戒为主，强制性有余，而柔性执法和倡导性监管不足，宽严失当，不能满足数字平台反垄断监管的现实需要。1. 包容审慎监管在现实中被曲解。2. 自我规制与激励性监管被忽略。3. 反垄断监管和行业监管各自为政致使平台监管碎片化。

（三）反垄断监管理论反思与创新

面对数字平台领域的未知风险和不确定性挑战，需要在过度包容和过度监管之间确定理论基点和治理原则，实现监管理念转换，促进监管规则和机制创新。

数字经济对涵盖了反垄断法的经济法理论的影响并非颠覆性的，经济法的基本理论依然具有相当大的包容性和解释力。以谦抑性理念作为监管理论基础，理应被公法属性较强的反垄断法所坚守和发扬。谦抑涵盖了“谦”和“抑”两个维度：前者意味着国家/政府监管从立法到执法尊重市场经济规律和考量新问题的特殊性，后者则要求国家监管从立法到执法的自我控权和克制，其实质即追求实现法治上的实体正义和程序正义。在数字平台监管意义上，在监管法律实践中，最能充分体现谦抑精神的是包容审慎监管原则。法治范畴的包容审慎，首先必须依法，包括立法谦抑与依法监管；其次是科学监管，即尊重数字经济发展规律和平台垄断特征；再者是积极有效监管，即注重监管效能。“包容审慎”排斥过去那种“不监管弱监管”即消极的包容审慎监管状态，追求的是积极有效的包容审慎监管。

从平台监管实践中凝练的包容审慎监管原则，价值目标在于更好地指导反垄断监管实践，探究数字经济发展规律，把握数字平台发展特征，识别平台垄断主要形态，依法包容创新发展，审慎监管防范风险。要深入理解数字平台反垄断监管的谦抑性理念和包容审慎监管原则，需运用系统观念和系统方法，在以《反垄断法》修订为中心的数字竞争规则建设和改进平台反垄断监管实践中一以贯之。

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三、构建以《反垄断法》为中心的良法基石

健全数字竞争规则是改进数字平台反垄断监管的前提，也是不少国家和地区应对监管挑战的共同选择。2021年2月7日，《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》发布实施，这是全球第一部由官方正式发布的专门针对平台经济的系统性反垄断指南，成为我国健全数字竞争规则具有里程碑意义的最新立法。当前，立法机关正在积极推进《反垄断法》修订，该法修订乃健全我国数字竞争规则的重中之重。修法首先要明确修法原则，并在该原则指导下制定数字规则，进而通过修法为监管执法赋能。

（一）《反垄断法》增补数字平台竞争规则需遵循的原则 遵循什么样的原则，直接决定了如何修法以及修法的内容，最重要的是决定了最终建构的规则能否满足监管需要。

为妥当增补数字竞争规则，《反垄断法》的修订应在秩序与创新之间寻求平衡。这就要求制度/规则的设计具有包容性、有效性和协调性。强调立法包容性即谦抑审慎立法，因为当数字经济规律还没有被我们完全认知，平台发展对制度和规则需求尚不够明朗，而传统规则未必“对症”新业态，有必要在制度安排上对新业态新模式适当给予比传统行业更高的包容度和必要的弹性；不奢求“毕其功于一役”而采取渐进式立法方案，充分利用低位阶法规规章的分散立法以及适时颁行《指南》类配套规则，降低规则建构的试错成本，注重积累立法和监管经验，并适当加快《反垄断法》修订频率，方不失为可行且务实的数字平台竞争规则立法策略。

（二）健全数字竞争规则的主要焦点

确立了原则，修法便有了方向。前文已分析，数字经济勃兴所引发的平台垄断给现行反垄断法带来了一定的挑战，但现有反垄断法框架与理论体系并未因此而遭受颠覆性冲击。当前，我国竞争法学界与实务界、立法机关就数字平台的反垄断监管立法可以达成的共识是，需要在立法活动中就数字经济对相关市场界定、平台市场支配地位认定及滥用行为判定、算法共谋问题及“扼杀式并购”等新兴的焦点问题有所回应。

1. 数字平台的相关市场界定。显然，现行《反垄断法》并未考虑数字平台相关市场的多边性、动态性与数据驱动效应等特征。为准确进行相关市场界定，双边市场的相关市场界定可以区分“双边非交易市场”与“双边交易市场”为起点。平台经济领域相关商品市场界定的基本方法是替代性分析，可以根据平台一边的商品界定相关商品市场；也可以根据平台所涉及的多边商品，分别界定多个相关商品市场，并考虑各相关商品市场之间的相互关系和影响。当该平台存在的跨平台网络效应能够给平台经营者施加足够的竞争约束时，可以根据该平台整体界定相关商品市场。

2. 市场支配地位及其滥用的“直接认定”和平台与数据构成“必需设施”。

鉴于平台相关市场界定和支配地位认定非常困难，《关于平台经济领域的反垄断指南（征求意见稿）》（简称《指南征求意见稿》）规定，在特定个案中可以不界定相关市场而“直接认定”平台经济领域经营者实施了垄断行为。大胆的规则设计引起学界广泛质疑和激烈讨论。笔者以为，平台相关市场界定虽然难度很大，但其价值不容忽视。在监管能力尚需提升，平台监管经验不足的当下，“直接认定”要么使执法者自由裁量权过大，要么使执法者知难而退，相关市场界定和支配地位认定不宜直接跳过。幸运的是，《指南》最终删除了“直接认定”规定，代之以“调查平台经济领域垄断协议、滥用市场支配地位案件和开展经营者集中反垄断审查，通常需要界定相关市场”，妥当地加以技术性处理，符合包容审慎立法原则。平台是否构成必需设施是个案分析中的难点，期待平台开放促进竞争的同时，立法也要防止从数字公平误入绝对平均主义歧途。

3. 平台企业的轴辐协议和算法共谋问题。所谓轴辐协议，即组织帮助型垄断协议，它是区别于横向和纵向垄断协议的混合型垄断协议，在我国法律实行横向、纵向垄断协议二分法背景下，如何应对这一混合型垄断协议，面临很大的挑战。我国现行法关于轴辐协议的立法空白被《指南》所填补。至于轴辐协议承担何种法律责任，学界有三种观点：一是无责；二是经营者责任；三是承担与行业协会同样的责任。“无责”显然不符合“责罚相当”，“行业协会责任”与轴辐协议混合属性也不符，第二种观点似更为可取。

算法共谋问题近年来在学界颇受关注，不少学者在讨论《反垄断法》修订时建议增补禁止算法共谋规定，《送审稿》作了规定。基于包容审慎立法立场，且鉴于《指南》已对算法共谋进行规定，本次修订《反垄断法》可暂不将算法共谋纳入，可以观察《指南》实施情况，如发现确有必要，待《反垄断法》下次修订时再行增补。

4. 平台经营者集中。平台经营者集中主要涉及两个问题，即申报标准不完备和扼杀式并购无法控制。《送审稿》对申报标准没有规定，但《指南》对此作了规定。由于在平台领域纵向一体化以及混合合并多发，平台巨头往往同时参与多个市场，因此在考虑这些平台的经营者集中时，需要将其总体的营业额按照比例计算在内，以免低估该种混合型跨界平台的营业额和控制市场的能力。

扼杀式并购在《送审稿》中没有规定，但《指南》第19条则规定，“反垄断法执法机构高度关注参与集中的一方经营者为初创企业或者新兴平台”，并规定该类集中即使未达到申报标准，执法机构也可能依法调查处理。全球范围内平台巨头纷纷采用“扼杀式合并”策略，已经演变为纯粹消灭潜在竞争对手的垄断游戏。美国2021年2月初提出的《竞争和反托拉斯执法改革法》提案，拟更新合并的法律标准，对于特定情形的合并，该法案将举证责任由政府转移到合并企业，参与合并企业须证明该起并购不会显著降低竞争，也不会造成垄断。这些情形中就包括“主导公司对竞争对手或新生竞争对手的收购”。欧盟《数字市场法》草案也规定，“守门人”平台企业对该类集中有告知义务。我国《反垄断法》宜在修法时以高位阶立法限制该类集中，以切实保护竞争，促进创新。

最后，必须要强调的是，期望通过法律的一次修订就能解决一切问题的愿望是良好的，但任何法律面对快速发展且充满不确定性的数字经济和平台竞争，规则滞后将是常态。除了适时对法律进行修订以缓解这个矛盾之外，根据实际需要出台相关规则规范平台监管实乃根本。法律的生命在于实施，再良好的规则也需要通过良好的监管实践才能发挥其作用，二者密不可分。

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四、数字平台反垄断监管的善治

“以良法善治保障新业态新模式健康发展”，需要在当下及未来长期坚持。当下加强反垄断监管，不应当片面理解为扩大监管范围，加大监管力度，加重法律责任，而应在健全数字规则实现“良法”的基础上，依循谦抑性理念实现反垄断监管转型和创新，实现“善治”。平台反垄断监管“善治”的内涵与维度在于：原则上从消极的包容审慎监管转向积极的包容审慎监管；方向上从区别性监管转向公平性监管；机制上从专业性碎片化监管转向中央整体监管和大部制协同监管；方法上从强制性惩戒性监管向自主性激励性监管转变；工具上积极利用信用监管和智慧监管。

（一）贯彻积极的包容审慎监管原则

鉴于过去数字平台包容审慎监管过于消极从而导致平台垄断问题比较严重，为适应数字平台未来健康发展需要，围绕公平竞争和鼓励创新，明确实施积极的包容审慎监管，应是数字经济时代市场监管权力配置的理性选择。

积极的包容审慎监管与平台的动态发展相匹配，包容性监管强调为新业态发展创造宽松的创新环境；审慎监管保障新业态不突破法律底线；积极监管追求实现监管良好的实际效果。总之，积极的包容审慎监管能够体现现代监管的谦抑性理念，有利于尊重市场规律，为数字经济设计更为灵活、更符合其发展特点的竞争规则和分析框架，促进和规范平台创新驱动发展。

（二）方向上转向公平公正监管

监管过程民主公平公正是现代监管谦抑性理念的重要内涵。公平公正监管主要是指监管部门作为制度供给者、监管实施者和秩序维护者，通过中立性监管维护市场竞争秩序，促进公平竞争，实现程序正义和实体正义。因此，监管部门秉持竞争中立实施监管是实现公平公正监管的基础，中立性监管是促进市场实现公平竞争、充分竞争的重要举措，坚持公平公正监管的关键就是保证监管权力行使的中立公允，防止歧视性对待、选择性监管和监管寻租。

（三）机制上构建超级协同监管体制

针对多元跨界经营的大型平台，协同监管总体上应坚持竞争政策优先，尊重《反垄断法》“经济宪法”地位，以反垄断监管为中心；同时需要相关监管部门紧密合作和多管齐下，行业监管倚重反垄断工具，反垄断监管离不开行业监管的技术支持，构筑反垄断机构和行业监管机构之间协调互助的权力配置格局，建立协商机制，共定政策，信息共享，合作执法。 

（四）方法上重视自我规制与激励性监管

谦抑包容监管在目标上追求控制监管成本，提高效益，注重监管合作和全过程监管。对数字平台有效的反垄断监管，真谛就是各利益相关方强有力的合作共治，数字平台自身在其中也扮演着举足轻重的作用。在监管方法论上，政府监管应充分利用平台企业的技术优势和组织能力，通过激励性监管方法调动企业自我规制的内在动力。平台和监管部门相向而行，形成监管合力，可以降低监管成本。平台除了“做大做强”，监管部门还可以引导平台“做优”——走高科技发展道路。政府监管资源被节约下来，可以重新优化配置。鉴于平台企业对平台内商户拥有一定的规则制定权，天然具有建构自我规制的优势，通过激励措施引导平台重视商业信用机制和商业声誉评价，有效开展自律性监管，将极大提高监管精准度和监管效能。

如何通过激励性监管实现平台企业自主监管和合规经营，以及通过触发式监管机制倡导企业开展竞争合规，均值得认真对待和切实推行。在具体举措上，可以强化平台企业的主体责任，合理分配平台和平台内经营者的法律责任，激励引导数字平台自主建立强健有效的反垄断合规制度，引导平台企业履行社会责任，激发平台加强反垄断合规审查和伦理审查的内在驱动，建立自律规范和行为约束机制。

（五）工具上加强信用监管和智慧监管及其技术赋能

伴随着数字经济日益发展，一方面，政府与市场关系的深刻变化推动着政府从“片面强调监管”向“放管服”转变，集自我规制、软性监管、触发式监管等属性于一体的信用监管，以及借助数字技术推动“互联网+监管”的智慧监管等新的监管工具不断涌现，有助于及时回应平台反垄断监管新需求。另一方面，数字技术的快速迭代与普及推广为科技驱动型监管新模式提供科技支持，可积极回应数字平台反垄断监管的特殊性，契合数字平台创新的技术性本质特征。通过技术赋能，在反垄断监管执法中广泛利用互联网、大数据、云计算、人工智能等技术手段，打造数字平台监管人工智能系统，对重点平台、重点行为、重点风险实施超越时空的监测、分析和预警，推动监管从事后覆盖到事前事中，促进反垄断监管的数字化转型，有助于提升平台监管协作能力、创新信用监管工具、提高智慧监管水平、实现精准监管，同样有助于减少反垄断监管成本和提高监管效能，有力维护数字市场公平竞争秩序。

结语

摘自《中国社会科学》2021年第5期

作者单位：武汉大学法学院