日盈观点|毒面膜的商业诋毁分析

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　　广州无添加主义化妆品有限公司是一家生产面膜的公司，旗下有“名膜奢宠”、“青春能量”以及“梦幻美肌”3个系列的面膜产品。

       2018年7月，该公司基于国家药品监督管理局发布的《国家药品监督管理局关于27批次化妆品不合格的通告（2018年第45号）》，编写了6篇文章。文章标题分别为《千万别做“被面膜毁掉的女人”》、《最新通报！这批面膜全部“有毒”！第2个还是知名大牌？》、《“毒面膜”再曝光！经常敷面膜的女人注意了......》、《央视点名批评27 款“烂脸”面膜！第二个还是国际大牌？！》、《吹弹可破少女肌，颜值吊打小鲜肉！这些明星的好皮肤全靠这件秘密武器！》及《这批面膜全部“有毒”！第2个还是知名大牌？》。

       广州无添加主义化妆品有限公司将上述6篇文章上传至其设立并运营的微信公众号“名膜壹号高端护肤领导者”，再由合作公司通过自营的微信公众号推送文章。37 家合作公司的42 个微信公众号推送了44 篇次文章，至2019 年5 月，上述文章阅读量超62万次。

      上海市某区市场监督管理局认为广州无添加主义化妆品有限公司发布含有“有毒”、“烂脸”、“毒面膜”等用语文章，对森田面膜等面膜生产商或销售商构成商业诋毁，处以人民币180万元的罚款。

对于上述行政处罚 笔者有不同观点

一

广州无添加主义化妆品有限公司与上海伸庭生物科技有限公司构成竞争关系

　　上海伸庭生物科技有限公司是森田面膜的销售商。两家公司生产或销售的产品都为面膜，具有相同的消费者范围。同时，两家公司的产品之间存在“可替代性”，即消费者可以选择“名膜壹号”面膜，也可以选择“森田”面膜。因此，两家公司构成竞争关系。

二

使用“毒面膜”等用语不构成编造、传播虚假信息或者误导性信息

《中华人民共和国反不正当竞争法》第十一条规定“经营者不得编造、传播虚假信息或者误导性信息，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。”广州无添加主义化妆品有限公司编写的文章标题部分使用“有毒”、“烂脸”、“毒面膜”等文字表述；同时，在内容部分使用“森田面膜被曝出霉菌和酵母菌不合格，而菌落总数是评价化妆品卫生质量的重要指标，可见其生产加工环节卫生状况堪忧”、“27 款‘毁容’面膜”、“被面膜毁掉的女人”等文字表述。” 上海市某区市场监督管理局认为文章对上述检测不合格面膜进行虚假描述及误导性描述，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。

　　根据国家药品监督管理局发布的《国家药品监督管理局关于27批次化妆品不合格的通告（2018年第45号）》的附件一《27批次不合格化妆品信息》，上述不合格化妆品共涉及6个不合格项目。上述不合格项目分别为倍他米松、氟轻松、菌落总数、氯倍他索丙酸酯、霉菌和酵母菌、氢化可的松戊酸酯。根据《化妆品安全技术规范（2015年版）》，倍他米松、氟轻松、氯倍他索丙酸酯、氢化可的松戊酸酯被归入“化妆品禁用组分”（禁止在化妆品中使用），检验限值亦为“不得检出”。

　　再据上述《通告》附件二《不合格项目的小知识》：（1）菌落总数是指示性微生物指标，指示产品生产过程中受污染程度，间接反映出化妆品生产加工环节卫生状况的优劣。（2）霉菌和酵母菌一般是作为评价化妆品卫生质量的指标之一。（3）长期使用含有糖皮质激素类的化妆品可能导致面部皮肤产生黑斑、萎缩变薄等问题，还可能出现激素依赖性皮炎等后果，《化妆品安全技术规范》（2015年版）规定其为化妆品中禁用物质。

　　广州无添加主义化妆品有限公司编写的文章标题中使用“有毒”、“烂脸”、“毒面膜”用语，针对的是检测结果中的倍他米松、氟轻松等糖皮质激素，属于化妆品禁用成分， 可能“导致面部皮肤产生黑斑、萎缩变薄等问题”。《现代汉语词典》（修订本）第308页关于“毒”的第一项解释为“进入有机体后能跟有机体起化学变化，破坏体内组织和生理机能的物质”。被检化妆品的禁用成分应归为上述关于“毒”的定义，且文章标题在使用相关用语时使用了双引号，使一般公众更从“有害”、“负面影响”的角度去理解上述用语。

虚假信息是指无中生有，或者虽存在、但与事实不符的信息。误导信息是指虽事实存在，但使用夸大、拼接等手段，使公众对原有信息产生曲解。广州无添加主义化妆品有限公司编写的文章标题中使用“有毒”、“烂脸”、“毒面膜”用语，系基于检测结果及相应化妆品安全技术规范，不构成虚假信息或者误导性信息。

　　山东省高级人民法院审理的青岛软媒网络科技有限公司、腾讯科技（深圳）有限公司商业诋毁案（(2020)鲁民终579号）可兹佐证。该院认为“软媒公司发表的评论依据的论据均系权威媒体的相关报道，没有编造、传播虚假信息和误导性信息，其仅是针对腾讯公司的经营行为作出了正当性评论，虽然有些用语过于犀利，但仍属于评论的范围，不会误导公众。” 广州无添加主义化妆品有限公司编写的文章亦是基于化妆品抽检结果的评论，用语亦“稍显犀利”。

　　上海伸庭生物科技有限公司销售的森田面膜在本次抽检中被判定霉菌和酵母菌项目不合格，检测结果为240 CFU/g或CFU/ml，限值为≤100CFU/g或 CFU/ml，被检产品霉菌和酵母菌是限值的2倍多。根据《化妆品安全技术规范（2015年版）》，霉菌和酵母菌数测定 Determination of molds and yeast count的目的为“……藉以判明化妆品被霉菌和酵母菌污染程度及其一般卫生状况。”因此，上述文章 “森田面膜被曝出霉菌和酵母菌不合格，而菌落总数是评价化妆品卫生质量的重要指标，可见其生产加工环节卫生状况堪忧”的评论内容显然基于事实，不构成虚假信息或者误导性信息。

　　何种行为构成商业诋毁，四川省高级人民法院曾审理的于吉锋、兰霞商业诋毁案（(2019)川知民终134号）可资参考。该院认为“兰霞在明知使用真实的第19448805号商标注册证进行投诉不能使阿里巴巴公司平台对于吉锋的店铺进行处罚的情况下，委托张国林将该商标注册证中的核定使用商品由第35类伪造成第25类，并再次进行投诉，导致于吉锋的店铺受到了阿里巴巴公司平台的处罚。于吉锋与兰霞同为淘宝网销售鞋类等商品的经营者，具有竞争关系。兰霞及其委托的张国林，通过伪造商标注册证进行投诉的方式，致使阿里巴巴公司平台以侵犯他人商标权为由对于吉锋的店铺进行了处罚，对于吉锋的商业信誉、商品声誉造成了损害，主观恶意明显。……认定兰霞的被诉行为构成商业诋毁，并无不当。”

三

未有充分证据证明广州无添加主义化妆品有限公司损害竞争对手的商业信誉、商品声誉

　　上海市某区市场监督管理局仅依据公众号文章推送的篇次、阅读的人数即认为广州无添加主义化妆品有限公司编写、传播上述6篇文章损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。

　　是否损害竞争对手的商业信誉、商品声誉，应从公众获知“商业诋毁信息”后对竞争对手的负面评价、竞争对手产品或服务的销量下降情况等多种影响综合评价。仅从文章推送篇次、阅读人数，即评价是否损害竞争对手商业信息、商品声誉似显武断。

结语

　　竞争，一定是一方获益，而另一方受损。只要此种竞争方式有益于正常的市场竞争关系、有益于消费者权益，就不应予以负面评价。广州无添加主义化妆品有限公司基于国家药品监督管理局发布的化妆品不合格通告，编写6篇带有评论性质的文章，虽对竞争对手造成舆论压力，但亦能促使竞争对手提高产品质量、提醒消费者注意。

　　商业性评论，即使用语犀利，但只要非虚构诋毁、而基于事实而作，不应径行认定为商业诋毁，否则无益于形成正当的竞争关系。

本 文 作 者

陆 勇

法 律 顾 问

　　具有多年市场监管领域执法经验，丰富的政府资源。在上海市工商局任职期间，查办多起不正当竞争、反垄断及知识产权侵权案件。

　　本文系作者个人观点，用于学术交流和探讨，不代表上海日盈律师事务所的观点和立场。

　　非经本所或作者本人书面授权，任何人或单位不得以其他形式擅自转载、摘录或引用本文内容。

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