摘要

我国当前对内外资企业进行分别立法，而外资企业立法存在大量规则重复、用语不科学的问题，同时在适用上易与内资企业法产生冲突，因此统一内外资企业立法是解决上述问题的根本方法。内外资企业立法的统一有利于在顺应经济全球化趋势下为构建良好的市场竞争机制提供法制条件并且理顺法律适用。在此过程中，必须坚持三个目标导向，即放开市场准入，强化监管实效和具体法律规则之间的协调统一。当前我国学界为内外资企业立法的统一主要提供了三种路径，即“简单并存模式”、“复杂并存模式”与“高度统一模式”。前两种模式都存在一定程度的缺陷，第三种“高度统一模式”既是实现统一内外资企业立法的最优路径，也是其最终目标。在统一内外资企业立法的过程中，需要把握好渐进式改革步骤，分离式改革措施，最终实现立法的融合。

关键词

内外资企业法；改革目标；实施路径；立法融合

一

概述：我国内外资企业立法现状

（一）法律规范的“双轨制”

改革开放之前，我国实施国家主义下的计划经济，加之对外经济交往相对封闭，利用外资的情况极少，因此也就不存在对外商投资的相关事宜进行立法。党的十一届三中全会拉开了对外开放的大幕，外商投资立法也随机启动。1979年，我国第一部外资立法《中外合资经营企业法》颁布实施，到目前为止，我国已经基本形成一个以《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法 》、《外资企业法 》 及其实施条例、细则为核心、以相关规章和规范性文件为配套的比较完备的外商投资企业立法体系，内容覆盖了投资准入、 外商投资企业的设立、 合并、分立、增减资、股权变更、境内投资、并购、清算等企业经营的全过程。目前我国针对内外资企业立法采取分立的立法体例，对于内资企业立法则通过《公司法》、《合伙企业法》、《个人独资企业法》等法律和相关法规、规章进行调整。

（二）“双轨制”立法下的问题

首先，从外资立法文本本身来看，单就中外合资经营企业和中外合作经营立法而言,其相关立法对这两种企业的设立原则、适用法律、设立的审批机关、登记机关、出资方式、物资采购、产品销售、税收减免、技术引进、财会制度、外汇管理、企业纠纷的解决等很多方面的规定,几乎雷同。据统计《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》、《外资企业法》及其实施细则、条例中的重复条款,高达50%以上。我国外资立法语言不严谨、精炼、科学。仅从《中外合资经营法》、《中外合作经营企业法)、《外资企业法》及其实施条例、细则中,就可发现“一般应”、“一般不”、“需要时”、“必要时”、“特殊情况下”、“原则上”等各种空洞之词,其结果造成理解不一,各取所需,也给执法、司法机关留下过多的自由裁量空间,影响了法制的统一性和多样性。[1]

[1] 漆多俊.中国经济组织法[M].北京：中国政法大学出版社,2003：334.

其次，从内外资立法适用的现状来看，《公司法》第217条规定：“外商投资的有限责任公司和股份有限公司适用本法；有关外商投资的法律另有规定的，适用其规定。”因此，从应然层面分析采取公司组织形式的外商投资企业，无论是中外合资经营企业，还是中外合作经营企业抑或外商独资企业，都适用《公司法》。但是目前仅有《中外合资经营企业法》明确规定了合营企业的形式为有限责任公司，其他两部法律的实施细则虽然对企业形式基本确立为有限责任公司，但外商独资企业经批准也可以为其他企业类型。[2]由此可见外资企业的法律形式本身是存在一定的模糊性。《民法通则》虽然对外资企业的法人资格有所规定，但其所规定的构成法人的条件是极其宽泛与抽象的，[3]对厘清外资企业的法人类型丝毫没有益处。

[2] 《中外合资经营企业法》第四条规定：合营企业的形式为有限责任公司。《外资企业法实施细则》第十八条规定：外资企业的组织形式为有限责任公司。经批准也可以为其他责任形式。《中外合作经营企业法实施细则》第十四条规定：合作企业依法取得中国法人资格的，为有限责任公司。

[3] 《民法通则》第四十一条规定：全民所有制企业、集体所有制企业有符合国家规定的资金数额，有组织章程、组织机构和场所，能够独立承担民事责任，经主管机关核准登记，取得法人资格。在中华人民共和国领域内设立的中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业，具备法人条件的，依法经工商行政管理机关核准登记，取得中国法人资格。

最后，有学者认为，各项外商投资企业的助推法及其《实施条例》、《实施细则》分别是《公司法》与合伙企业法的特别法。[4]其实仔细将内外资法进行比较就可以发现，二者之间存在较大的适用冲突，以《公司法》与外资法之间的比较为例，将二者相比较，可以总结出其规定存在三种不同的情形：第一，二者的法律规定完全相同或类似；第二，二者对同样法律事项作出不同的法律规定；第三，二者又各有自己的特定事项和内容。在第三种情况下,对于公司法有规定而外商投资企业法未予涉及的内容是否也同样理解为“另有特别规定”?[5]比如，公司法规定了有限责任公司和股份有限公司都应当有健全的公司治理结构，但是外资企业法当中并没有作此规定，如外资公司中并没有股东会和监事会，虽然作此比较的意义不在于要求外资企业“健全”公司治理结构，而强调的是《公司法》217条的立法初衷是对不同规范之间冲突的调和，但实际上产生将冲突明晰化的效果。因此双轨制立法产生了严重的法律适用问题。

[4] 甘培忠.企业与公司法学[M].北京：北京大学出版社，2014：121-122.

[5] 赵旭东.融合还是并行——外商投资企业法与公司法的立法选择[J].法律适用，2005（3）.

二

统一我国内外资企业立法的必要性

（一）理顺法律适用的内在要求

前文已述，笔者认为目前我国内外资立法双轨制所带来的问题当中，首当其冲的便是法律适用上的冲突。而要想解决上述提到的法律适用冲突，则必须统一我国内外资立法。从法律适用位阶来看，一般认为“上位法优先于下位法”。但以《外资企业法》为代表的外资企业立法和以《公司法》为代表的内资企业立法同属于全国人大制定的法律，因此不存在位阶层次的关系。从法律内容的适用规则来看，一般认为“特别法优先于普通法”，但前述两类立法经过比较总结，既有各自独立规制的内容亦有交叉涉及的内容，还有双方都未曾涉及的应当予以规定的内容，因此从内容上看，二者不存在特殊与普通的关系。综上，在这两种情况下，两类法律处于“势均力敌”状态，欠缺冲突调制规制，必然带来法律适用的冲突困境。

企业是市场经济中最重要的力量，因此在市场经济高度发展的当下，如果统一内外资立法，在企业的设立、治理运行与终止解散方面适用统一的一般性规定，同时在市场准入，安全监管等方面对内外资进行差别处理，对不同部分的规制单独规定适用的对象，将相应的法律规则不再以适用对象的性质为内资或外资进行分类，而是以规制内容是否涉及对国家、社会、其他市场主体利益的影响为原则进行特殊性规定。在形式上，将相关内容统一纳入一部法律当中，无论是采取单行法立法模式，还是采取统一法典化的立法模式，都将大大减少法律适用中的冲突。

（二）顺应经济全球化的时代趋势

中国加入WTO组织已经有整整15年了，但世界上还有部分国家，尤其是发达国家在近两年才逐渐开始承认我国完全的市场经济国家地位，有些甚至至今仍未承认，撇开政治博弈因素的考量，我国在放开市场准入、平等对待内外资以及平等对待不同国家地区的外资之间存在较为严重的不平衡和不协调。以WTO中的国民待遇原则为例，其内在的要求是市场经济主体地位和待遇平等化,要求外资企业和内资企业处于平等状态，其要求我国内外资企业立法一体化,内资企业立法平等化,企业立法模式统一化、内容系统化。在我国,由于内外资企业适用不同的法律,当调整内资企业的相关法律修订或修改后,就可能涉及到外商投资企业法是否变动的问题。否则,当二者存在差异时,特别是对外资企业的法律规定相对苛刻和严格时,势必就会导致外国投资者要求政府提供同等的国民待遇的要求。[6]2016年9月3日，三资企业法在市场准入方面为了与2013年修改后的《公司法》相衔接，都进行了相应的修改，改以往“事无巨细”的审批制度为备案制度，放宽了市场准入条件和成立条件。[7]但就目前来看，其仍然在很多地方与内资企业存在不平等，如成立条件、公司合并分立以及对国内市场的保护等。

[6] 欧世龙.加入WTO与我国企业立法的改造[J].学术交流，2003（4）.

[7] 全国人民代表大会常务委员会关于修改《中华人民共和国外资企业法》等四部法律的决定（2016年9月3日第十二届全国人民代表大会常务委员会第二十二次会议通过）一、对《中华人民共和国外资企业法》作出修改：增加一条，作为第二十三条：“举办外资企业不涉及国家规定实施准入特别管理措施的，对本法第六条、第十条、第二十条规定的审批事项，适用备案管理。国家规定的准入特别管理措施由国务院发布或者批准发布。” 二、对《中华人民共和国中外合资经营企业法》作出修改：增加一条，作为第十五条：“举办合营企业不涉及国家规定实施准入特别管理措施的，对本法第三条、第十三条、第十四条规定的审批事项，适用备案管理。国家规定的准入特别管理措施由国务院发布或者批准发布。”三、对《中华人民共和国中外合作经营企业法》作出修改：增加一条，作为第二十五条：“举办合作企业不涉及国家规定实施准入特别管理措施的，对本法第五条、第七条、第十条、第十二条第二款、第二十四条规定的审批事项，适用备案管理。国家规定的准入特别管理措施由国务院发布或者批准发布。”

其实，从经济全球化的发展趋势来看，随着跨国公司的迅速发展，企业由单纯竞争向竞争合作的趋势越来越明显。任何一个大型企业的个体竞争实力都难以保障其在国际市场竞争中的优势,于是,企业间由单纯的竞争更多地转向“你中有我,我中有你”的竞争合作状态。以市场经济最为发达的美国为例，美国对外资一向采取开放政策,是西方发达国家中对外国投资采取自由开放政策的典型。根据主流经济学原理,最理想的全球经济应当是由一个自由市场构成,公司可以把资金投向最有利可图的地方,而不受积极或消极的影响。[8]所以，一国对内外不同性质投资的立法态度会严重影响外资的投资热情，在这种情况下，统一内外资立法，平等给予内外资相应的法律地位是顺应经济全球化发展的时代潮流和趋势。

[8] 欧世龙.加入WTO与我国企业立法的改造[J].学术交流，2003（4）.

（三）构建公平、充分、高效、有序市场竞争机制的法制条件

从对内外资立法的不合理差别[9]来看，中国政府对待外资的心理是矛盾的。从有利的角度看，由于我国现代化建设中急需资金、技术和人才，所以引进外资可以在弥补现代化建设资金不足的同时吸收相关的技术和科学先进的管理经验。但从不利角度看,由于意识形态的对立，社会制度的差异，以及近代中国与西方国家进行经贸往来的经验教训等原因，使得我们始终对涉及外资的企业抱有戒备之心，怕外国资本入侵同时夹杂着不同的政治目的与诉求，甚至影响到国家的安全和主权稳定。但是随着经济全球化、一体化的发展，中国如果不积极融入国际竞争的潮流中去，则将更难在当代国际舞台上立足，掌握国际竞争话语权。

[9] 这些不合理差别包括：市场准入的不合理审批，对企业运行过程中符合市场规律决策行为的干预以及诸多对外资企业独有的提示性规定等等。由于私法领域奉行法不禁止皆自由的行为理念，因此对于不需要禁止的领域应当不再法律条文中加以提示，否则有诱导行为对象为一定行为的嫌疑。如《外资企业法》第十五条规定：外资企业在批准的经营范围内所需的原材料、燃料等物资，按照公平、合理的原则，可以在国内市场或者在国际市场购买。这条属于典型的提示性规定条款，做这种提示可能会让外方投资者产生中国政府暗含本国市场保护的错觉。

其实从根本上来看，当前中国综合国力显著提升，市场化改革卓有成效，因此我们应当提升自我的道路自信、制度自信，通过提高立法技术，加强源头监管，提升科学监管水平来推动内外资企业立法一体化，从而为深化市场经济体制改革提供重要前提。有学者亦指出这一点，市场经济的根本机制在于公平竞争，而法律地位平等基础上的市场竞争才可能是自由和公正的。开放型经济体制下完善又统一的市场呼吁平等的市场主体一致的法律政策。因此，规制市场主体的商事组织法理应是统一的。[10]如果由于担心内资企业在市场竞争中不敌外资企业而企图为其提供不平等的法律地位形成行政性垄断保护屏障的话，那么内资企业将“永远长不大”，更不用说参与国际市场竞争了。其实，党和国家已经深刻意识到问题的严重性和统一立法的重要性，所以党的十八届三中全会指出：“实行统一的市场准入制度，在制定负面清单基础上，各类市场主体可依法平等进入清单之外领域。探索对外商投资实行准入前国民待遇加负面清单的管理模式。统一内外资法律法规，保持外资政策稳定、透明、可预期。”2015年1月，结合十八届三中全会精神，商务部出台了《中华人民共和国外国投资法（草案征求意见稿）》（以下简称《外国投资法（草案）》），虽然截止到目前，该法还没有通过法定程序生效公布。但其反映了我国未来内外资立法修改的方向。其明确指出“为了构建开放型经济体制”需要“统一内外资法律法规”，“确立有限许可加全面报告的管理制度”和“加强事中事后监管，加强投资促进和保护”。[11]

[10] 臧公庆.我国外商投资立法修订的整体思路——兼评商务部《外国投资法（草案征求意见稿）[J].经济法学评论，2015（1）.

[11] 我们认为，《外国投资法》应定位为一部深化体制改革的法，扩大对外开放的法，促进外商投资的法，规范外资管理的法。草案征求意见稿适应构建开放型经济新体制和实施高水平对外开放的要求，以统一内外资法律法规和创新外国投资法律制度为目标，实行准入前国民待遇加负面清单的管理模式，确立"有限许可加全面报告"的管理制度，完善外资国家安全审查制度，加强事中事后监管，加强投资促进和保护，为外国投资者来华投资创造稳定、透明和可预期的法律环境。参见：商务部条约法律司.商务部就《中华人民共和国外国投资法 （草案征求意见稿）》公开征求意见[EB/OL].2015-1-19.[2016-11-8].

http://tfs.mofcom.gov.cn/article/as/201501/20150100871010.shtml.

三

统一我国内外资企业立法的基本目标

 前文已述，统一内外资立法是新形势下的重大战略抉择，其必要性毋庸置疑。但是除了必要性之外，我们应当在什么样的愿景之下坚持推动内外资企业立法并轨也是一个非常值得探究的问题。我们必须在实施立法并轨过程中不偏离我们的既定目标，这样既可以有效避免并轨过程中偏离预设的效果目标，又能够减少“路线曲折”所带来的资源浪费，毕竟在确定起点和目标之后，两点之间直线最短。

（一）放开市场准入，构建平等法律地位

确立平等主体地位的重要前提就是构建统一的市场准入门槛，放开不合理的市场准入限制，推动市场一体化进程。从今年9月三资企业法的修改来看，基本实行了准入前国民待遇加负面清单的管理模式。禁止和限制外国投资者的领域将以清单方式明确列出，外国投资者在负面清单内投资需要申请外资准入许可，此外无需审批，当然对于无需审批的投资仍然需要进行备案。这是放开市场准入的重大突破，有效改善了外商投资环境，简化了行政审查程序，有利于激活外商投资积极性。但笔者认为，目前的双层市场准入模式，即负面清单审批加清单外备案的模式仍不够科学合理、便捷高效，未来我们应当采取三层架构来构建市场准入体系，即第一层为负面清单审批模式，第二层为特殊备案模式，第三层为完全自由模式，即与现行内资企业实施相同的便捷化商事登记设立制度。形式意义上平等的法律地位是起点的平等，这种平等是建立在对市场主体均质性假设的前提之上的，而对于市场主体之间尤其是竞争主体之间存在的实质性差异不应当在市场准入之前配置不同的权利义务以导致起点失衡，而对于这种实质性力量差异的衡平应当在市场运行过程中的负外部性进行适度的矫正，但是由于这些主体本身是处于竞争主体序列，因此需要按照一定的市场规律合理淘汰竞争力落后的企业，这最终是为了构建公平、有序的市场，而不是通过设置不同起点来实现市场竞争主体竞争力的均等化，这本身是反市场规律的，最终将害及整个社会的经济发展。

（二）强化监管实效，杜绝放任自流

放开市场准入的不合理差异绝不等于放任自流。由于内外资企业在资本来源、资源利用、产品产销、利润分配和税收交纳等方面存在诸多差异，因此在改变不合理差异制度的同时要明确合理的差别化对待。对待这部分内容要强化监管，提升制度实施效果。在《外国投资法（草案）》中加强了对外国投资者及其投资的权益保护同时进一步完善了外资准入管理制度、国家安全审查制度、外资促进和保护制度，并纳入对外国投资者、外国投资企业的投资和经营行为监督检查的内容，强化事中事后监管。[12]因此，在内外资立法统一的过程中，要坚守加强监管的立法目标不放松，对于可能切实影响国家和社会公共利益的内容要实施专业审查，密切监督，定期普查与严格责任相配套的一系列监管措施，确保利用外商投资的安全高效。比如在《外商投资法（草案）》当中就规定了“实际控制人”制度，即关注外资企业背后的实际控制人，企业性质的认定从股东国籍制改为实际控制人国籍制，这样有利于从实质上突破外资控制的VIE（Variable Interest Entities）架构，避免其通过这种架构模式规避法律的强制性规定。所以要想切实提升监管实效必须绕过形式主义直指企业设立、运行的实质。

[12] 《外国投资法（草案）》第一条立法目的中开宗明义：维护国家安全和社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展。其中第四章、第五章、第九章和第十章分别规定了：对外资企业的国家安全审查、信息报告义务、监督检查的内容以及违反相关规定的法律责任等内容。

（三）落实协调统一，实现互利共赢

前文已述，既然对于合理的差异要差别对待，那目前诸多不合理的差别对待应当如何解决呢？那就是要落实协调统一原则，即对于应当由统一的规则进行一并规则的内容必须坚持一体化规范思路。实际上，我国现行的外商投资企业法是融商业组织法与产业政策、经济管理法于一体的混合性立法。[13]在这些不同的部分当中，有很多属于可以统一适用相同法律规则的部分。以商事组织法为例，由于我国不承认无限公司和两合公司，因此我国市场中的经营性团体法人形式主要有有限责任公司、股份有限公司、合伙企业、独资企业。外资企业的基本法律形式为有限责任公司，那么自然适用公司法关于有限责任公司的规定。然而，这种对外资企业法律类型的限制本身是不合理的，当前资本和跨国公司的力量不仅仅对世界经济发展产生影响，还会导致国际秩序的重新设定和安排，这种影响比国家武力的强弱所带来的影响更大。[14]而对于我国而言，外国投资的资本往往巨大，技术力量雄厚，根据《2015中国外商投资发展报告》显示中国已成为世界最大的外资流入国。[15]因此，单一的有限责任公司形式已经无法满足外商投资的现实需求，所以外资企业应当与内资企业协调统一，共同适用现有的所有企业类型。因为允许外资企业适用所有的企业类型能够丰富外商投资的类型，激发外资活力，推动外资企业为推动中国社会的经济发展做出更多的贡献。而且企业形式应当是投资者根据自身资本、经营项目等内容自行进行抉择，属于市场自治的范畴，并不因其形式的不同而产生程度不同的负外部性，所以国家只需要在运行过程中加强实质监管，而不应当在组织形式上加以限制。而现行的管理模式实际上说明我国在外资管理方面的观念陈旧与技术落后。

[13] 邱润根.我国外商投资立法中的冲突与协调[J].河北法学，2013（5）.

[14] 刘轶.政治意图、文化软实力与文化产业[J].江淮论坛，2009（5）.

[15] 张君荣.《2015中国外商投资发展报告》发布[EB/OL].2015-11-27.[2016-11-8].中国社会科学网，http://www.cssn.cn/zx/bwyc/201511/t20151127_2717509.shtml.

四

统一我国内外资企业立法的路径选择

（一）统一内外资企业立法实施路径的学术观点述评

1.简单并存模式。即在保留外商投资企业法的前提下，修改外商投资企业法的内容，消除其与公司法、合伙企业法的冲突，然后将内资法的内容引入到外商投资企业法律法规当中。此方案的理由是经过三十多年的对外开放，三部外资法已为境外投资者所熟知，其具有独立存在的价值，应尊重外商投资企业法长期单独立法的现实，今后延续这种并存模式。[16]这种观点，目前学界赞成的人相对较少，笔者总结主要基于以下几点理由：第一，我国经济结构、市场结构和国家财力都发生了很大变化，外商投资企业法给予外商投资企业的种种优惠和特殊待遇己不符合现实，外商投资企业法并入公司法更加适合我国国情的需要。[17]第二，以公司法为代表的内资法本身晚于外资法颁布实施，因此其已经总结了外资企业法的宝贵经验，两法的基本框架是一致的，如果再并存下去不仅是一种立法的重复更可能产生适用冲突。第三，现代国家法制的统一性在商事领域的表现之一就是公司法的统一性。[18]也即前文所言，针对相同内容的制度设计不应当由不同的法律规范进行调整，一国之内的相同的公司形式应适用同样的公司规范予以调整。在笔者看来，这种修改确实无法从根本上解决上述学者提出的“双轨制”下内外资法并行所带来的问题，将内资法的内容引入外资法中，无疑加重了立法资源的浪费，故笔者亦不赞同此种方式。

[16] 潘成林.外商投资的公司适用公司法问题研究[J].甘肃政法学院学报，2012（4）.

[17] 叶林、刘向林、麻锦亮．外商投资企业法发展的新动向——“外商投资企业法高端论坛”综述[J].法律适用，2010（8）.

[18] 赵旭东.融合还是并行——外商投资企业法与公司法的立法选择[J].法律适用，2005 （3）.

2.复杂并存模式。将能够统一规定的内容全部纳入到内资法中进行调整，然后对于外资企业需要进行特别规定的方面再单独进行统一立法，形成相应的法典，该法典与公司法并行不悖。具体而言，在组织形式、税收、外汇、劳动用工等方面对内、外资企业应适用相同的法律规定，将现行外资法中的相关内容分别剥离归入到内资法的相关法律部门当中。然后把外商投资的概念、外资的法律地位和待遇、外商投资的领域、形式、资本构成和审批程序、对外国的鼓励、管理以及投资争议解决等外商投资中一些最基本的问题规定在《外商投资企业法》中。[19]

[19] 战慧.论国际投资自由化背景下我国外资立法的完善[D].对外经贸大学，2003年硕士学位论文.

赞成这种模式的学者相对较多，其理由主要有以下几点：第一，如果不在企业组织形式、税收等方面实现内外资适用法律的统一则会产生对待外资企业超国民待遇问题，同时如果不单独对涉及外资的特殊性问题进行特殊规定的话，又会导致有效监管缺乏的问题。[[5]]第二，有学者认为中国现行的外商投资企业法恰是融商业组织法与外国投资法于一体的混合性立法，这显然是一种立法性质的错位。所以进行有效剥离，划清分管界限是最为明智的解决方法。

[20] 罗家清、董超英.对我国外资立法若干问题的思考[J].湖北经济学院学报(人文社会科学版)，2006（1）.

笔者认为，这种解决路径具有较强的合理性和课操作性。首先，根据 WTO 公平贸易原则和国民待遇原则，应实现内外资立法的统一，这既是国内市场经济发展的客观要求，也是与国际接轨的需要。其次，内外资在诸多投资领域和投资目的方面是不同的，我们不能只顾对外接轨国民待遇原则而放弃对内的经济主权原则，所以专门性的外资法仍有其存在的合理性和必要性。最后，此种清理之后的并存立法模式适用性强，而且对于彻底的“合二为一”而言，技术性要求不高，故对于当前而言，具有较强的可操作性。

3.高度统一模式。即国内经济立法和外商投资立法的完全统一,实现由现行内、外资立法的“双轨制”向“单轨制”的过渡。[21]主张这种高度统一模式的立法理由集中于两点：第一，对外国立法经验的借鉴。以美国为例，其外资管理法律体系主要有三方面组成：投资申报审查方面的立法；国民待遇和部门限制的立法以及对外签订的与投资有关的协定。[22]其实综上来看，这些立法主要是针对外资的事前审查和对相关管理部门法的指导性立法，而对于外资企业的管理运营相对宽松，一般直接适用国内的相关立法。第二，统一内外资立法有利于建立和完善统一公正的市场竞争法律环境。这样保护投资各方的利益,保护合理竞争,为国内外企业创造一个可以按照国际惯例进行投资、经营并获利的良好环境。[23]在笔者看来，高度统一的立法模式体现了较高的立法技术，将内外资法进行彻底一体化有利于避免法律适用冲突，构建一体化的市场法制秩序，对法官司法裁判案件援引法律规范也有很大的好处，应当说这着实反映了未来法制发展的方向。但这种路径选择下的具体进路、步骤和程序，需要我们预先进行考量，防范改革所带来的负面影响。

[21] 陈延林.论加入WTO后中国外商直接投资法律制度的调整[J].锦州师范学院学报，2003（6）.

[22] 刘迪玲.美国外资管理模式解析[J].国际市场，2013（6）.

[23] 陈延林.论加入WTO后中国外商直接投资法律制度的调整[J].锦州师范学院学报，2003（6）.

（二）内外资企业立法并轨的最优进路：渐进、分离与融合

笔者赞同对我国内外资立法并轨采取高度统一模式。一方面，该模式本身的优势前文已述，另一方面，目前大部分学者所赞同的复杂并存模式仍然是折衷主义思想的产物。不知何时起，折衷主义观点一度成为中国法学界理论界的主流观点，即对很多问题的探讨都存在三种不同的看法，两种相对“极端”的观点，第三种则是对前两种“极端”观点的折衷，而这种观点就成为了“合理”的观点。我们说为了稳定，需要采取渐进式的改革步骤，但这并不意味着对于学术观点和实践方案的内容也是渐进式的，那长此以往，根本不用创新，因为任何创新都是一种新的“折衷”。所以，从长远角度看，对于内外资企业法制的并轨必须采取高度统一的立法模式，丝毫由不得半点折衷。

当然在实现这种立法模式的进路之中不可能一蹴而就，因此渐进是改革的步骤，分离是改革的措施，融合是改革的目标。在渐进、分离与融合这样三位一体的综合改革中最终实现立法的高度统一。渐进的步骤要求分三步走，第一步是消除现行外资企业法中与内资企业法的冲突，在“双轨制”下实现协调。第二步是废除现行外资企业法，将组织形式、运行等内容根据企业的三种不同法律形态纳入现行的《公司法》、《合伙企业法》和《个人独资企业法》及其相关法法律规范当中。再将市场准入制度、监管制度、资本构成、激励和保护制度，以及宏观调控制度等政府管理外国投资的特殊性内容集中归人统一的、法律位阶更高的《外国投资法》，[24]实现与内资法的并存，这属于过渡性的步骤。第三步即废除《外国投资法》，将相关内容完全纳入相关的企业法当中，不再单独设立外资企业法典，而是在相关市场主体规制法当中设立单独的章节加以规定。那对于国家一直担心的外资监管问题如果不专门加以规定，是否有违经济主权，危及经济安全呢？这就需要依靠分离这样的改革措施来解决这个问题。美国是世界上市场自由度最高的国家之一，但这并不意味着其不对外资进行监管，根据前文介绍，其只针对负面清单里的外资投资领域进行国家安全审查，因此这属于市场准入的前提性审查，不属于企业法的内容，需要与企业法相分离。其次，对于外资企业所要求的信息报告制度实际上随着《公司法》对公司注册登记制度的修改，也将全面全面引入内资企业的管理当中，所以这不应当再成为内外资企业管理的分野。最后，纠纷解决制度也不应当由企业法进行规定，涉及外资企业的纠纷解决主要应参照我国《民事诉讼法》、《涉外民事法律关系适用法》及其相关的司法解释，这才是真正还原企业法本来的面貌。现在很多学者认为“分离”技术要求高的根本原因在于立法本身不纯粹，此部门法夹杂不少彼部门法的内容，没有有效地厘清各法律部门之间的界限，最终带来行政执法过程中的“九龙治水”。分离之后的融合较未分离之前的技术难度要小很多，因为分离之后对于外资企业的法律规范主要集中在具体的注册登记制度、企业运行与治理结构制度、企业终止的相关制度以及相应法律责任等内容，这些都属于不论身份属性但凡依照企业法律类型皆可适用的内容，故应当用统一的企业法进行规定。至于是在各不同法律形态的企业法中专章对外资企业加以规定，还是在每一章当中对外资企业需要进行特殊规定的内容加以若干条文，笔者认为这属于技术性操作的问题，无论采取何种方式，避免适用冲突，减少立法重复是其需要考虑的重要因素，只要能达到相应的效果，无论采取哪一种技术性操作都是妥当的。

[24] 臧公庆.我国外商投资立法修订的整体思路——兼评商务部《外国投资法（草案征求意见稿）[J].经济法学评论，2015（1）.

五

余论：理顺体制方能实现法制统一

当前学界习惯于从文本本身研究法制的分、合问题，但笔者认为，法制的分合在中国语境下还需要考虑行政管理体制之间的矛盾。现代企业竞争最容易产生的一个负面作用即垄断，而我国目前的反垄断执法机构分为商务部、发改委和国家工商总局三家，其针对不同形式的垄断展开反垄断调查，虽然三家机构之上设立了反垄断委员会，但其协调作用到底能发挥到何种程度值得去实证研究。其实很多企业在形成市场垄断时所表现的都不是单一的垄断行为，而是涉及多方面的垄断，但是由于执法机构是三分的，因此其除了适用相应的法律法规之外，还会就自己所管理的部分指定相应的规章和规范性文件，[25]而这些各自制定的规范必然相互冲突，究其本质是没有理顺行政管理体制而带来的立法问题。据此例欲说明，我国内外资企业的管理机构不同[26]是造成立法“双轨制”乃至“多轨制”的重要原因，是故理顺体制是实现法制统一的重要前提和基础！

[25] 如发改委制定了《反价格垄断规定》、国家工商总局制定了《工商行政管理机关禁止滥用市场支配地位行为的规定》以及商务部正在起草过程中的一系列关于经营者集中的规章，如《关于经营者集中简易案件适用标准的暂行规定(征求意见稿)》等。

[26] 内资企业法的行政执法机构主要为各级工商行政管理部门。而外资企业法的相关管理机构包括商务部（国务院外国投资主管部门）、发改委、国家安全部，其中商务部为主要管理机构。

 作者简介：

徐梦堃，北京大学法学院硕士研究生。

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