法律应当如何面对道德问题
作者简介：封星琦，湘潭大学法学院法学专业2017级学生。本文是我在法哲学课程学习之后，突有灵感，在一天内一气呵成的拙文，很高兴能与各位前辈和同学分享，也诚心接受批评和指正。
目 录
一、解题
二、法律与道德的关系
三、对动因、功能与范围的回答
（一）动因：追求正义的规范目的
（二）功能：法治与德治相辅相成
（三）范围：法律的基本道德内核
四、对三种道德问题的具体解决
五、小结
一、解题
在正式回答问题之前，我们需要明确一个前提，那就是“法律当如何面对道德问题”的回答应当有其特定的语境或背景。因为，结合不同的国家或不同的历史阶段对本问题的回答可能截然不同。为了使本问题的回答更加具有实践意义和探讨价值，笔者将以我国当下时期为背景，试回答法律当如何面对道德问题。
首先，何为“道德问题”？这是法律要面对的实践对象，因此道德问题绝不仅仅只是道德本身的问题，而是道德与实践结合而产生的问题。对此，笔者有如下理解：第一，道德在外在层面出现问题，表现为规范作用的减弱甚至是失效。比如当下的社会信用危机，社会失信现象越来越频繁地出现，很多人不以失信为耻，诚信这一中华优良传统美德的规范作用捉襟见肘。第二，道德在内在层面出现问题，表现为道德的价值内涵发生波动甚至矛盾和混乱。比如当下出现越来越多的同性恋群体，其中一部分人还在努力追求步入婚姻。但是这显然与我国传统的异性恋爱和婚姻的道德文化相悖。然而这股同性道德文化正在不断壮大，势必并已经与传统道德文化产生摩擦甚至冲突。如此以来，恋爱与婚姻道德的价值内涵将可能被重构。第三，道德在内在层面和外在层面可能同时出现问题。比如人工智能的迅速发展带来一系列新问题，诸如人工智能体是不是“人”，它与人的关系又如何看待和处理等等。但是对于这一系列问题，我们可能难以从道德原本的价值内涵找到依据，也可能难以通过适用道德来规范和解决，这些新技术所产生的新事物可能会给道德带来前所未有的挑战。为了简于表达，笔者暂且将以上三种道德问题分别称为“道德作用问题”、“道德价值问题”和“道德空白问题”。
其次，何为“面对”？“面对”的最终指向应当是解决或者试图去解决，如果法律面对道德问题只是一个“看客”，那么“法律当如何面对道德问题”显然没有任何意义。如此以来，笔者以为问题中“面对”的含义应当包括以下内容：第一，法律为什么要去（试图）解决道德问题，或者说道德问题为什么需要法律去解决。这是回答法律要（试图）解决道德问题的根本动因。第二，法律凭什么能够解决道德问题，或者说法律凭什么能够去规制道德以及由道德规制的东西。这是回答法律具有解决道德问题的功能或可能性。第三，法律应当解决何种道德的道德问题。这是回答法律所解决的道德问题的具体范围。第四，法律应当如何解决道德问题。这是回答法律解决道德问题的具体方式和方法。
综上，回答“法律当如何面对道德问题”就要回答：对于“道德作用问题”、“道德价值问题”和“道德空白问题”，法律（试图）去解决的动因，能解决的功能，要解决的范围和可解决的方法。
二、法律与道德的关系
无论是动因、功能、范围还是方法，都是法律与道德之间产生的联系，因此，探究法律与道德的关系是解决问题的关键。
关于法律与道德关系之命题的探究则是千古之谈，百家争鸣。最著名的莫过于西方自然法学派的代表人物富勒与分析法学派的代表人物哈特之间的论战。富勒在《法律的道德性》中认为法律具有内在的道德性，要体现道德的价值要求，否则就会“导致一个根本不宜成为法律制度的东西”。哈特在《法律的概念》中认为，“法律反映或符合一定道德要求，尽管事实上往往如此，然而不是一个必然的真理。”由此看来，富勒从道德出发，认为道德与法律有着必然联系，法律应当是合乎道德的。对于法律与道德的关联，自然法学派又进一步划分为两个阵营：一是主张根本无效论，即为不道德则不法律。二是主张道德无效论，即为绝对不道德则不法律。而哈特从法律事实出发，认为二者没有必然联系，法律就是国家制定的实在法。对于法律与道德的分离，法律实证主义又进一步划分为两个阵营：一是主张强分离，即为规范层面上，法律与道德必然不关联。二是主张弱分离，即为法律与道德无必然关联。
综上可知，法律与道德的关系是一个复杂的问题，难以给出清晰的结论。但笔者以为，无论道德与法律有没有必然的联系，无论法律是不是一定要与道德一致，都不可否认的是，法律可以并往往与道德有联系，法律可以并往往与道德相一致。这一点无论是在实践层面还是在理论层面都是成立的。
三、对动因、功能与范围的回答
（一）动因：追求正义的规范目的
从历史起源来看，法律与道德是混合在一起的。比如中华法系，西方习惯法。而从现代社会来看，两者又是必然分离的。法律与道德从起源开始，按照各自的内在理性，即道德的正当与否，法律的有效与否，不断演化进而不断分化，独立成各自系统。但是在此过程中始终不变的是，法律与道德都是社会规范，而且是社会规范体系的两大支柱。既然如此，法律与道德都会具有社会规范所应具有的规范目的，即追求正义，尽管正义的价值内涵在不同国家和不同历史时期可能有所不同。
因此，组成社会和国家的人们就会采用法律和道德两种规范工具来实现正义。当道德这种规范工具出现问题，无法有效实现正义之时，人们自然就会诉诸于其他规范工具。所以，作为另一个主要的规范工具，法律就会“临危受命”，来解决道德问题，实现正义。
（二）功能：法治与德治相辅相成
习近平总书记曾强调要坚持依法治国和以德治国相结合。而这其中法治与德治相结合的背后逻辑就是法律与道德的互补性。
从生成方式上讲，道德是非建构性的，自然形成并演化；而法律是建构性的，权威制定并施行。从行为标准上讲，道德是模糊性的，自由裁量的空间大；而法律是确定性的，自由裁量空间小。从调整方式上讲，道德侧重于关注内在，是自律为主；而法律侧重于关注外在，是他律为主。从运作机制上讲，道德是非程序性的，没有程序限制；而法律是程序性的，追求程序正义。从解决方式上讲，道德是不可诉的，最多是口舌之争；而法律是可诉的，法院判决是最终的结论。由此可见，法律与道德在很多方面都是可以互补的，当道德的某一方面成为缺陷时，相对应的法律的那一方面就可以加以弥补，如此以来，相辅相成。
（三）范围：法律的基本道德内核
前已论述，法律可以并往往与道德有联系，法律可以并往往与道德相一致，这就为道德转化为法律提供了可能性。而这种可能性也只是表明某些道德在一定情况下才能转化为法律。那么到底什么样的道德可以转化为法律呢？
笔者认为是基本道德。原因之一，基本道德具有一定的强制性。所谓基本，就是不可或缺，每一个人都需要去遵守，去同等对待彼此。所以每一个人都不得不强制自己遵守以至于不会被差等对待。因此“那些被视为是社会交往的基本而必要的道德正当原则，在所有的社会中都被赋予了具有强大力量的强制性质。”原因之二，基本道德具有可操作性。如果不是每一个人都应该做到，都能很容易做到，也难以称为基本道德。比如爱国、守法等。“法律便是义务的道德最近的表亲，而美学则是愿望的道德最近的亲属。”法律是人人都要必须遵守的，人人都能够遵守的，所以法律的规定也具有强制性和可操作性。在这一点上，基本道德与法律是一致的。原因之三，法律创设的重要目的是弘扬基本道德。人们之所以选择法律作为主要的社会控制手段,绝不仅仅因为它的国家强制力,更深刻的原因是想利用这种理性规则来含蓄地表达和推行被广泛认同的内在价值要求。以此达到两全其美的效果。而法律内在价值则主要是由道德来提供的。因此，关于法律与道德的关系，两者也是可以相互转换的,基本道德原则可转化为法律,长期存在的法律也可能成为社会道德的一部分。
笔者在此以信用为例分析，说明信用可以专门立法的可能性。信用是一种道德规范，没有争议。但信用是一种特殊的道德规范，主要体现在两个方面，一是信用规范的基本性。“诚者，天之道也；思诚者，人之道也。”（《孟子·离娄上》）做人讲信用是最基本的道德之一，首先这是由实践做决定的，信用体现的是人与人之间的信任关系，不讲信用往往导致事情失败，给对方带来人身、财产等其他权益的损害，从大局来看甚至会阻碍经济和社会的进一步发展。“义务的道德从最低点出发，确立了使有序社会成为可能或者使有序社会得以达致其特定目标的那些基本规则。”所以信用是最基本的道德要求之一。其次，在千年的文化传统演变中，人们已经约定俗成地接受信用是基本的道德规范。诚信也已经是社会主义核心价值观之一。二是信用评价结果的明确性。信用行为评价的结果是明确的，是非黑即白的，该行为守信或者失信。而很多道德规范，包括基本道德规范的评价结果并不明确，比如友善。以是否友善对一个行为进行评价，结果可能会有三种，善良、丑恶、普通。在这里的普通就是所谓既不善良也不丑恶。而且现实生活中有很多这样的例子，比如没给贫困地区捐钱、公交车上没有让座等不能说是丑恶，只能评价为普通。而法律的评价结果也是明确的，只能是守法或者违法。因此，在这一点上，信用是满足的。三是信用关系的社会性。从社会学的角度来讲，说某个人有信用，实际上是说这个人有某种值得他人信任的素质，任何信用状态都是一个双向选择的结果。信用一词是因一方与另一方之间的交往而产生的。守信，是对另一方守信；失信，也是对另一方失信。对于单独的一方来说，无所谓信用。而且，为了更好地维护双方的权益，最客观公正的方法就是让第三方来评价和管制信用。法律的现实价值是解决纠纷，而纠纷只能来自于一方与另一方之间的交往。对于单独的一方，无所谓纠纷。因此，一定意义上说，法律是以第三方的角色来规范一方与另一方之间的交往。法律是公正的天平，天平的两端是双方当事人。由此笔者认为，因信用产生的纠纷完全可以由专门的法律来进行解决，信用可以由法律规制，而法律也具有规制信用的功能。综上所述，“诚信不仅是道德问题，也是法律问题，诚信价值观理应成为法律价值内涵。”信用因其特殊性，作为一种基本道德规范，能够上升为法律规范，进行专门立法。
四、对三种道德问题的具体解决
对于“道德作用问题”，法律应当是将那些基本道德内化为法律规范，以法律的规范形式去强化那部分本应由道德规范发挥的作用。笔者以应对社会信用危机为例，诚信作为道德规范在应对社会信用危机上有诸多不足，比如守信和失信的标准难以具体确定、容易回避信用评价、信用惩戒和教育难以实现、信用惩戒不受限制、容易被滥用，导致道德绑架等。基于严峻的社会信用危机形势和诚信道德规范作用的严重减弱，笔者以为可以采用专门信用立法的方式，将诚信道德转化为法律规范，从而弥补诚信道德规范的不足，既可以强化诚信的道德教化作用，又可以发挥诚信的法律规制作用。当然这里笔者只是以应对社会信用危机为例，才采取了专门立法的方式，这并不代表基本道德转化为法律规范的途径只有专门立法。我们在结合具体实践的情况下，还可以采用将基本道德确定为法律原则，以个别法律条文明确等方式实现转化。
对于“道德价值问题”，法律首先应当是采取“以不变应万变”的方式，若有实际必要，才能采取法律引导的方式来矫正道德的价值内涵。笔者以同性婚姻为例，同性婚姻背后所体现的婚姻道德价值与传统的婚姻道德价值在某种程度上说是相悖的，也就是说，当前的婚姻道德已经显现出一些波动。面对婚姻道德的波动，婚姻法律一般不应首先作出相应的改变或者回应。因为法律与道德往往是有联系和一致的，法律首先应该是保持这种联系和一致。但是如果实际情况需要，即当同性道德不断壮大直到与传统道德产生激烈矛盾，并因此对社会秩序产生严重危害时，或者同性道德逐渐被传统道德所容纳，从而形成新的婚姻道德时，法律才可以以法律规范的形式去宣示符合实际的正确的婚姻道德，从而引导和矫正婚姻道德的价值内涵，或者才可以做出相应的改变去稳固正确的婚姻道德。
对于“道德空白问题”，法律应当是以消极的态度去规避可能产生的不利影响，为道德空白的填补争取时间和空间。笔者以人工智能体的主体地位为例，人工智能体是否具有主体地位，这一问题对于道德而言是全新的挑战。从原有的价值内涵来看，能够拥有主体地位的只有人本身，而若承认人工智能体具有主体地位，则意味着承认人工智能体是“人”或具有与“人”同等的地位，这显然是超出道德价值内涵的。从规范作用来看，人工智能体不具有人的情感和伦理，也就是说几乎不存在道德，也不存在被道德规范的可能性，道德的规范作用就会落空。对此，法律不能以积极的姿态去承认或否认人工智能体的主体地位，因为对于新事物的实践发展，我们还尚未形成完整和成熟的认识，贸然作出法律抉择有悖于法律的确定性和稳定性，甚至会适得其反，阻碍新事物的发展或造成不必要的损害。法律要做的是针对人工智能体的实践特点，通过对人自身或其他已有事物的规制，来预防可能产生的危害或惩戒危害社会的行为。比如法律可以先回避人工智能体的主体问题，通过对人工智能产品的设计者、生产者和销售者等主体进行行为规制和创设法律责任来预防人工智能体对社会产生危害。
五、小结
法律当如何面对道德问题？这是一个答案会随着实践推进而不断演变的问题。就当下的中国而言，要明确法律可以并往往与道德有联系，法律可以并往往与道德相一致。在秉持此关系的基础之上，我们要做的是努力架构起法律与道德之间的桥梁。如此以来，我们才能以法律规范的形式强化道德的教化作用，才能以法律引导的方式矫正道德的价值内涵，才能以法律规避的方法为道德空白的填补争取时间和空间。总之，法律当如此面对道德问题，这既是历史发展的要求，也是时代进步的表征。
参考文献：
1.1957年，哈特在哈佛大学作了题为“实证主义和法律与道德之分”的报告。针对哈特的演讲，富勒撰写了《实证主义和对法律的忠诚——答哈特教授》一文用于反驳哈特，两人就此展开了长达数十年的关于法律与道德关系问题辩论。
2.参见李寿初：《超越“恶法非法”与“恶法亦法”——法律与道德关系的本体分析》，载《北京师范大学学报(社会科学版)》2010年第1期。
3.[美]博登海默：《法理学:法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年1月版，第374页。
4.[美]富勒：《法律的道德性》，郑戈译，商务印书馆2005年11月版，第19页。
5.参见马长山：《法治社会中法与道德关系及其实践把握》，载《法学研究》1999年第1期。
6.参见石文龙：《法律与道德关系新论》，载《西南政法大学学报》2003年第4期。
7.前引4,富勒书，第8页。
8.参见冯仕政：《信用问题的社会学视角》，载《世界知识》2004年第22期。
9.吴弘：《诚信价值观融入信用立法研究》，载《东方法学》2018年第1期。
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本文责编 ✎ 泽宇
本期编辑 ✎ 张子凡