开除“强奸犯”的学籍，合乎法理吗？
编者按：7月23日，我们推送了涵山田博士撰写的《开除“强奸犯”的学籍，合法吗？》一文，引起了一定争议。鼓励有理有据（而非基于人身攻击）的观点表达是青苗的一贯立场，今天我们推送两篇针对涵文的商榷，欢迎各位读者以评论、投稿等方式继续参与讨论。
-本文不代表本平台观点
作者简介
李浩源，中国人民大学法学院2020级硕士研究生。
开除“强奸犯”的学籍合乎法理吗？
——与涵山田前辈商榷
最近，某南方知名高校的处分在网上引发热议，就其可见的事实和官方的处理，众说纷纭，莫衷一是。当然，从法律的角度观察， 可以有多种解读。涵山田前辈就此撰文《开除“强奸犯”的学籍，合法吗？》，从法理角度对开除学籍一事进行讨论，阐理连贯，文章流畅，颇见功底。但就论证路径和论证方面来说，笔者有不敢苟同之处。笔者也想超然事外，从各种角度中立分析，得出最终观点。但奈何前见已成，在接下来的论证中，难免暗藏立场。本人水平非常有限，敬请读者批评、指正！
01
前辈的合法性论述，基本是行政法的基础理论展开，当然可以说这是从“法理”的角度来论证这个问题。在其行文中，也反复在“合法”、“法理上”，进行说理。但要注意的是，法理是内涵可大可小的概念，当各人在进行交流讨论的时候，彼此的法理未必是同一范畴。易言之，可能是风马牛不相及，那么就很容易得出相反的结论。如果自己的法理概念不明确，那么有可能在论证过程中概念模糊，稍不留神便偷换概念。因之，本文的第一个任务是明确讨论的基础——法理的概念。
如在较小的外延使用“法理”概念，我非常同意前辈的第一个论述。高校处分决定的作出，根本上依赖于相应的规范。如此规范本身不具正当性，那么高校处分决定便是无根之木，证成空间便会非常狭窄。当然，论证规范正当性的角度很多，如规范本身与他者的基础权利抵触、规范失去生存的授权基础、本规范与上位规范冲突等。前辈从规范本身的性质分析展开，借助社团的权利和法规的授权，说明具备权利基础、不与上位规范冲突，而规范具有正当性。这个过程我是基本同意的，但论证是否天衣无缝，暂时按下不表。
但窃以为，单纯依靠较小的外延，不足以论述一个合法性的问题。某种意义上，基于部门法的基础理论展开论证时，同时也是合理性的论证。在论证规范的正当性时，本身也是在讨论规范的存在基础，这是对事实规范之外的理性评价。必然，这样的评价会借助更高深的理论工具。也就是说，论述者寻找授权基础和进行规范定位时，已经进入了一个较大外延的“法理”概念的畛域。从前辈严格的规范描述和程序梳理来看，这样的讨论属于实证法的范畴。
基于共识，实证法的讨论通常在这样的范围内进行：涵义、体系、体系下的权利基础、哲学上的存在基础。前三个层次的讨论，在前辈那里基本已经实现了，乃至于如果只看这三个层次，似乎讨论比较周延。但是由于其论述没有划定“法理”概念的边界，当他坚持着较小外延的概念时，却早已踏入了实证法的广阔天地，要承担的论述任务，比前辈所完成的还要大。依愚见，前辈的批评受到“合理性不足”、“合理性论述薄弱”等指责，是由于没有完成对体系下的权利基础以及哲学上的存在基础的周密讨论。这种不周密的讨论，也许是要规避本案特殊事实会引发的道德和印象讨论，如果介入道德和印象因素，就要动摇涵义和体系论述难得的贯通。但由于涵义和体系论述只是本次论述任务的一半，行百里者才五十，如果不能接着进行后面的论证，那么整个讨论还是有瑕疵。
因此，本次商榷，笔者不仅想就已有的讨论进行反馈，还希望对后面的工作进行补遗。
02
规范论证进行得非常顺利，这是因为在前辈的视角里，兼具行政性质和自治社团性质的高校，“开除学籍”的处分是建立在行政法规对于“学位”授予的规范之上的。其逻辑基础是：“学籍被开除意味着将不能获得学位，而高校对学位的授予本身属于法律法规的授权。”这不仅是规范论证阶段的基础，更是全文讨论的基础。窃以为，这个似乎通畅的逻辑有两个问题：
1.开除学籍则不能获得学位，是否意味着不能开除学籍和不能获得学位足以等价视之？
2.高校授予学位的规范授权是否是体系中开除学籍的授权基础？
事实上，这两个问题是紧密关联的。除非能明确解释，为什么不能获得学位可以涵摄开除学籍，否则将开除学籍放在学位授权之上，便是牵强的“移花接木”。先从文义和经验观察来看，学籍乃学生进入学校就读，编列学校档案，接受学校管理的标志。而学位是对于学生受业成果的评价，是完成学业（且不论质量如何）的肯定。接受管理与给予评价，从文义上恐不能同日而语。进一步讲，学校作为社团组织，明确成员，编籍造册，因自身所有的公共性和管理性，依照学籍对于学生进行相应的控制和管理。
根据罗爽的研究，引《教育法》二十九条第四项规定，学籍管理至少是一种“管理和服从的关系”，如《教育法》二十八条第四项，可以理解为对于高校学籍管理制度的法律授权的话，那么学籍管理就是其所说的“带有隶属性质的纵向法律关系”。反观学位，根据《中华人民共和国学位条例》第二条所示：“凡是拥护中国共产党的领导、拥护社会主义制度，具有一定学术水平的公民，都可以按照本条例的规定申请相应的学位。”固然可以说，此条例已有四十年历史，较为老朽。但是，就这一条来看，学位的设置、授予并不是一种学校内的管理关系。而前辈所引《暂行条例》，乃是授权具体单位，负责学位授予和评价，并非法律法规层面的管理授权。固然，我国高校具有很强的行政性，但是学位上的行政性和其权源，与学籍管理制度上的行政性和权源，性义颇殊。
笔者承认，依目前的《学位条例》第四条规定，高等学校本科生，获得学位，至少以顺利毕业为条件，如无学籍，毕业必不可能。但二者的互相联系，恐不意味着“等而化之”，甚至不能“将无同”。笔者同意，在法律有所保留，语焉不详，又存在某一规范，需要对它的权源进行说明时，可以进行一定的关联寻找，但这种关联寻找，至少应该制度目标类似的上级规范中展开。结合以上的辨析，可知前辈所谓：“ 因此如果该高校的《违纪处理办法》的有关规定涉及学位的授予，那很有可能不再是高校自主权的范畴，应当受到行政许可有关规定的规范。”就颇为牵强。便不能将高校授予学位的规范性授权，作为开除学籍的授权基础。
当然，否认前辈的论述路径，不意味着否认“介入性校规”的评价。如果笼统地从自主性、行政性来判断，要在大集体和小规范间上下穿梭，未免笼统而混沌，笔者单就“开除学籍”的条款作简要说明：笔者以为，作为社团组织的学校，有着自主的惩戒权，必须承认，在无外界规范和内部限制时，学校（乃至一个动漫社），都可以无边际地制定惩戒规则，去行使惩戒权。此种假设当然虚妄，校规总有限制，这些限制来自包裹规范和学校的各类规范、习惯。
“开除学籍”，意味着以解除管理和从属关系为方式，以抹去学习经历、剥夺本校学生身份为实质惩罚。从经验的维度，可以理解这种“重典”面向作为成年人的大学生，有着责任追究和警醒教育的作用，但从规范的角度，这种惩罚也是暂时地限制了大学生的受教育权。而受教育权是《宪法》规定的基本权利，尽管大学阶段的受教育权可以给出不一样的解释，但对于一项基本程序的限制，需有实体上的明确理由和程序上的合理流程。因此，“开除学籍”就不能纯粹是高校作为社团自主决定的产物，就必有规范本身的限制和救济上的兜底，来保证“开除学籍”本身和执行时的正当性。作为拥有自主性的社团，针对这一条款本身可以有内部的复议和纠错机制。但在组织运作层面，高校具有行政属性，目前的司法裁判对高校学生诉争对归类，是在法律实践上对这一属性的确认。进言之，高校的自主行为将先天得受到公权（行政、司法观念）的辖制时，这个以规定便被“介入”，而成为了介入性规定。规定本身，不得与行政上的法律法规抵触，甚至是受到指引的，将来也会作为行政案件，接受司法机关的管辖。
但什么样的行政规范介入了“开除学籍”条款，尤为重要。从外观来看，现行《普通高等学校学生管理规定》第52条对于开除学籍具体情形的描述，是对于“开除学籍”条款的介入。如判断无误，这也是前辈的观点。如果能将52条理解为对于开除学籍的条件的介入，那必然恪守52条文义，认为“高校在行使行政权，那么校规有关的规定就不再是高校自治权的范畴，而是属于对《普通高等学校学生管理规定》的细化，不应与其抵触。”
但这个判断将受到两个质疑：
1.《普通高等学校学生管理规定》必然介入“开除学籍”的条款吗？
2.介入之后，“开除学籍”规定就不再是高校自治权的范畴吗？
如果严守行政权的基础理论，就必须考虑“法律保留原则”，即在特定领域的国家事项，唯法律的明确规定，行政者方有行使行政权力的空间。而这里的法律，受到了严格的解释，即全国人大及其常务委员会所通过的各项法律。根据德国通说，如要对受教育权进行限制，此等行为权源，必出自国会之立法，不能下移教育行政机关（教育部）。这也被当作“法律保留原则”的典型。那么，《普通高等学校学生管理规定》，恐无介入“开除学籍”规范的空间，因为这是教育部的部门规章。因此，有不少研究者呼吁，应当抓紧立法，添补缺漏。然而，缺漏存在很多年了，立法也还在酝酿之中，纠纷也陆续涌现。法律思维要求正视事物本质，因此在笔者看来，目前《教育法》第二十九条第四款后半段，已经对学校的奖惩权力进行了确认。尽管这个权力宣示非常粗糙，但可以试着做《宪法》、《教育法》、《普通高等学校学生管理规定》的联动解释，将《管理规定》作为对简单权力宣誓的补充，毕竟《管理规定》的总则精神指出，管理规定的立法依据之一是《教育法》。当然，《管理规定》也明白自己的尴尬位阶，其52条使用了“可以”的语词，在立法技术上可以说尊重了“法律保留原则”。
综上，经过对规范的系统运用，《管理规定》有介入“开除学籍”条款的可能，但由于“法律保留原则”的存在，《管理规定》的介入，局限于对《教育法》模糊宣示的补充层面。而就“介入条款”而言，如果认为“介入”了学校规定，就意味着“取代”的话，从经验上学校应当照搬一部行政法或刑法，何须劳心费神对校规进行思考？窃以为，所谓介入，是意味着除开学校内部的治理体系之外，基于自身公共性、行政性，该种治理要与外部的公权规范在实体和程序上融通。固应遵循和不抵触相应规范，但不意味着“不再是高校自治权的范畴”。恰恰是，因为是介入而未取代，还保存着高校自治的那些因素，使得高校可以通过内在的机制去监督、调节或再审查学校规定和执行情况。特别是对于《管理规定》这种弱介入和立法暧昧的情况，学校自身的自治权仍存在且应存在。以自治权的存在和行使，去灵活理解法律规范，再去配合那些弱介入规范的指示。从这个维度上讲，高校的规范制定和行使，仍体现着高校的理解、配合与自由裁量。那也就意味着，高校依照着规定，做出奖惩，不仅要深入考察程序本身的正当性，也同时要考察自主权存在时，高校制定规范的正当性。我想，前辈既然能肯定“有意保留高校的裁量空间“，也可理解上述论说。
03
既然如此，《违纪处理办法》第17条第1款第（3）项，虽不抵触法律法规，但也可以对规范本身和规范的执行，进行大众意义上的评价。限缩地讲，至少作为自治参与者的学生，也是可以去讨论带有自治性的校规本身的。承认自治性时，便认可了校规也是自治参与者的共识结晶。对于规范本身，笔者对“留校”和“开除”的选择性处理，予以充分的理解。法网恢恢，再认识深厚、道德高尚者，或也有触及法网的时候。而刑法本身，根据法益的破坏程度和习惯，对不同罪行有着不同的惩治。如果对触犯刑法者一概而论，在规范体系中，与刑法本身罪责刑相当的理念不同。试想极端情形下，学生犯一拘役的行为，确已深刻悔过，按群众风俗值得宽宥，按法益损失也得填补，学校却开除此人学籍，恐违反比例原则。故窃以为《处理办法》17.1.（3），“可以”之描述，并无不妥。
但是，如果从群众风俗感情和法益损失来看，其行为后果恶劣，在法律事实和法感情方面都有相应的影响，纵使从轻发落，是不是学校也能择轻处分呢？恐怕没有这样的因果关系。而前辈所说的“法院也有意减少对其惩处的力度”，实难客观判断。且纵使法院“有意”，也只是做出处分的参考方面。固然，从专业性的视角看，按照规定，拥有自主权的学校所作处分，确实流畅无碍。毕竟，规范的正义实现不是对规范目的的实现，规范只能在形式上表现其正义性格。但恰恰如此，我们更值得考察，对规范内容的如此执行，是否实现了规范目的？固然不希望冷静讨论被”带节奏”、被键盘法学家挑唆，但是规范目的的判断和解释依据之一，恰恰就是能被法感情包括的大众感情和作为伦理上大众所尊重、守护的风俗与价值。回归事实，就事主之行为，愚见以为“留校察看”与规范目的不称，外观上遵守了规范，但扭曲了规范的理念。
前辈以为，”考试作弊失去学位，强奸犯罪留校察看”，是一种不尽讲理的“嘲讽”。窃以为，这句话确实只能体现朴素的法感情和价值判断，此处引用不完全妥当。但是，此种比较未尝不能体现规范的目的性。前辈承认，考试作弊和强奸犯罪，两种违反行为在自己的利益、法益领域内体现着对具体情事的价值判断。但“获得学位必要的学术要求”与“保护他人人身自由和法益和行为要求”，并不冲突。由是观之，后者也不单纯是“维持教育教学和生活秩序，保障学生合法权益，培养全面发展的人的要求。”而是对法律法规相应约束的管理反馈。诸公要明确，学校的教书育人可以是春风化雨的，也可以是雷霆万钧的。可以是对权利的呼唤，也可以是对责任的承担。
对《处理办法》条文的意见，势必夹杂个人的前见和感情，特别因为感情参与，未必十分公允。那么对于高校的处理时，所提出的有关民族身份之意见，可以基于相关法律和制度进行讨论。这个问题很简单：“民族生身份是区别对待的理由吗？”对这个问题，前辈自己大概也是存疑的，尽管《宪法》第四条对于民族平等进行了明确阐释，但在情事中能否拔高，则难以自圆。而《宪法》所阐述的维护民族团结要求，建立在反歧视、反压迫、反分裂的基础之上。中华民族，一国全体，恪守国法、规章，是无可争辩的公民权利义务、高校生权利义务，就目前的法院判决来看，并未于事主身上强加罪名、指斥道德。何来歧视、压迫乃至分裂？如高校选择从轻处分，是主要受法院判决影响，那么何必画蛇添足，以地区和财富对处分地做出进行说理？于逻辑不通。
前面说过，除了批判，还要对实证法角度的完整说理进行补遗。涵义、体系和权源的内容，在上述的讨论中都有穿插，目前要讨论的是，在这样的争议广泛又习惯性运用群意评判的规范上，还有没有什么更高的、但能赖以观察的视角，可以为讨论兜底或打开思路。在笔者看来，这个角度就是实证法不采的、但必然会涉及的道德。
本文的法理基础，确实是坚持实证法的独立分析。因此从一开始，本文并没有全方位对规范重拳出击，彻底摧毁。而是试图在讨论和质疑中找到使得规范存在的路径。但法律的效力和对法律的抗拒是分离的，何况是本文所围绕的、具备自治性的高校校规？所以，在执行和执行的说理层面，笔者对其合法性和合理性深感质疑。但单次的质疑与规范的长期生命力相比，过于有限。
前文的讨论中，我们提到过合规范的目的性。拉德布鲁赫指出：“‘法的目的’不应被理解为一种经验上的目的设定，而要被理解为应然的目的理念···法的目的既可以指涉道德利益，也可以指涉道德义务。”笔者清楚，经历过纳粹时代的拉德布鲁赫，晚年理论上有自然法的转向。但引据他的话，是想说明纵使是实证的法，在你不想用应然代替实然之时，也不应当排斥应然的工具。必须注意到，法形式能实现的正义，不是法内容的正义，法内容的正义吸纳着立法时的法目的，而不管你接受与否，由于立法深受“基础规范”或“道德风俗”的影响，法目的已经吸收道德元素了。哪怕是一个不愿意呼吸废气的、洁癖的实证主义者，也难以拒绝因布朗运动而存在在空气中的浊气。
基于这样的事实，哈特也承认，自然法主张的法律的内在道德是可以被接受，但我们也必须说，当道德吸入、开始消化时，那就是法本身了。就如同我不会把你吸收的营养，从你的身体里剥离，再做区分那样。故而，我们可以借助这些元素，去对存在着的法，进行未来命运的评论和判断。我们可以确认此规范“存在”效力，但这样的立场容许我们选择遵守或反抗。有句心灵鸡汤说得好：他强任他强，清风拂山岗。
以是，笔者不揣谫陋，提出上述的质疑和论述。照目前的解释，笔者可以接受《违纪处理办法》的有关规定，但在法理层面，不接受规范执行的结果和说理。
04
本文依旧无意做道德审判，但光就为人来说，明白不当行为会带来的恶果，改正自省，恐怕不以“法律人”之身份为转移。我国是传统的礼乐之邦，“天地君亲师，先生是上了牌位的。”对才学的尊重可见一斑。但我国也有着才德兼具、以德配位的古训，不可不察。
回归法律世界，我们不为强奸犯辩护，也不希望哪一个主体滥权。但犯罪的人被开除学籍，和原心定罪并非一回事。在此次情事中，他的人生是否当真被否定了？伦理事业的正义是在何种位面上展开的？我想并非一次道德狂潮，而是对法益的重视、对受害者的关怀、对犯罪者的规制。他被开除了学籍，剥夺了学位，与是否抹杀他的学术、是否存在滥权与否，前后未必当然联系。笔者也是观者，作为观者，我不是想从看到“血腥”、获得快感，而是想探索全貌，无论他是原谅还是重谴，我希望法形式的正义和目的的价值，都得到了落地。
我非常支持基于规范解释的法学方法论，去思考规范、运用法律或反思法律。我也肯认，在一个多维的、调停的对话框架中，被接受的、逻辑贯通的说法，大概率意味着各方意见的修正和妥协。但未必我们在做一件反对“多数人暴政”的事，只有当结合证据、观察事实，充分思考之后，才能去判断多数人在干什么。未必“举世皆浊我独清”。
“礼云礼云，玉帛云乎哉？”法律研习者恪守思维模式，用心研讨规范，固然是“道”。但是用心到哪一层次，思考到哪一维度，不可不察。我们所奉行的未必是道，我们所摒弃得未必是罔，博学慎思，审问笃行，法律人终食间不敢违乎是。
参考文献：
[1][德]古斯塔夫·拉德布鲁赫《法哲学入门》，雷磊译，商务印书馆2019年版，第28-31页；第44页。
[2]罗爽：“我国公立高等学校开除学籍权的法理问题研究”，载《中国高教研究》2010年第4期，第47-49页。
[3]朱芒：“高校校规的法律属性”，载《中国法学》2018年第4期 ，第141-159页。
推荐阅读
投稿邮箱：qmfmbjb@sina.com
主题；篇幅；体例
青苗学人交流群
长按扫描二维码添加青苗微信号，加入青苗学人交流群，一同交流、分享！
本文责编 ✎ 帝企鹅
本期编辑 ✎ 呆咩咩