张翔、田伟：基本权利案件的审查框架（二）：保护范围

编者按：

随着合宪性审查的日益深入，宪法教义学的重要性愈发凸显，然而，如何确定基本权利案件的审查框架仍系中国宪法学研究中的“一朵乌云”。本篇文章以两万余字的篇幅对基本权利案件审查框架中的保护范围进行了详细介绍，或能给大家不少助益。

文章来源：公众号“燕大元照法学教室”。

作者简介

张翔，北京大学法学院教授，法学博士。

田伟，慕尼黑大学法学院博士研究生，中国人民大学法学博士。

摘要：保护范围的界定是处理基本权利案件的起点。宪法为各项基本权利设置了差异性的限制体系，因此，某行为落入哪项基本权利的保护范围，会直接影响合宪性审查的结果。基本权利的事项保护范围的确定，应当从解释相关概念着手，进而解释各项基本权利所保护的行为方式和行为类型；在此过程中要注意区分事实上形成的基本权利和法律上形成的基本权利，区分宪法上的概念和普通法律中出现的同一概念。在界定保护范围时，总体上应秉持一种比较宽泛的理解，主要展现为：有疑问时倾向于认定保护范围开启、考量基本权利主体的自我理解、因应社会变迁创设新的权利内容以及承认未列举基本权利。在运用传统解释方法界定基本权利保护范围时，目的解释应发挥最重要的作用。关于基本权利竞合问题，应区分非真正的基本权利竞合（法条竞合）和真正的基本权利竞合（想象竞合），对前者应优先适用特别法，对后者应适用“累加适用说”对产生竞合关系的数项基本权利逐一进行审查。‍

关键词：基本权利；保护范围；受保护的法益；未列举基本权利；基本权利竞合

本系列文章的第一篇，对基本权利案件的三阶层审查框架做了总括性的介绍。在本篇中，我们将具体讨论基本权利的保护范围问题。每一项基本权利都保障一个特定的生活领域，例如言论、职业、财产等，这些生活领域构成了各项基本权利的保护范围。作为三阶层审查框架中的第一层，保护范围的界定是处理基本权利案件的起点。只有当公民的某个行为（或者状态、法益等）本身受到基本权利保护时，该行为才属于对基本权利的行使，对其的干预才需要接受合宪性审查。

一、重视保护范围问题

（一）保护范围问题并不简单

在刚开始学习基本权利时，同学们往往会形成一种认识：基本权利案件审查的重心在于最后的法益权衡，保护范围的界定并不重要；而且，保护范围的确定似乎非常容易，甚至仅凭常识和直觉就可以判断，某个案件是涉及言论自由、宗教自由抑或财产权问题。这种认识是错误的，保护范围的界定不仅非常重要，亦具有相当的难度。我们先举两个例子来看为何保护范围的界定并不如想象中的那般简单。

一位和平主义者反对将自己缴纳的个人所得税用于国家的军事开支，要求依据国防预算占总预算的比例，对其豁免应缴税额，或者用该部分税款设立一个和平基金。这一主张在法律上当然不会得到支持，但在具体论证层面，存在两种不同进路。第一种进路着眼于基本权利的干预问题，认为纳税义务并不构成对良心自由的干预。从国家的角度看，国家的财政税收与预算支出决定之间存在严格的分离，国家征税并不依附于特定支出目的，而反过来，预算支出也只由议会决定并对全体人民负责；既然纳税人个人并无可能决定税收的具体用途，自然也无需对此负责，因此纳税义务并不对良心自由造成影响。从纳税人的角度来看，纳税的行为本身是“去个人化的”，公民缴税只是在履行法律义务，并不表达个人特定的政治立场，也不等于支持国家的预算计划，因此很难说，国家将税收用于军事开支会对某个具体纳税人的良心施加负担。第二种进路则将论证的关注点提前，认为直接从保护范围层面即可排除这一请求。国防政策属于政治的核心领域，秉持反战主张的和平主义者，应该在政治的舞台上与其他意见展开辩论。那些依据宗教自由、良心自由等基本权利请求豁免适用法律的人，也理应通过民主程序而非法院寻求保护。归根到底，这是民主而非权利的问题。

在机动车限行问题上，各方均认为限行对公民的权利造成了影响，但对于此处具体涉及对何种权利的干预，却存在不同意见。有人认为单双号限行“涉及的并不是车主的物权，而是公共资源的分享，单双号限行，并不是没收车主的车，而是限制车主使用公路等公共设施的权利”；也就是认为限行措施限制的是“公共设施使用权”或者“路权”，甚至“驾车通行权”。这种观点是似是而非的，所谓“使用公共设施”并不是法律规范所类型化的、确定下来的权利，而且实际上也没有必要创设这样一项权利。这是因为，个人权利的行使经常会涉及利用公众资源、使用公共设施。比如，集会游行示威权利的行使必然会占用道路、广场，甚至作为当然人权的呼吸、饮食也必然在利用公共资源。如果按照这个思路，几乎所有的基本权利都可以被看作一种“公共资源使用权”，而这是无意义的，这将使宪法将不同生活领域类型化为各单项基本权利的意义完全丧失，使个人权利保障重新成为一个混沌模糊的问题。实际上，机动车限行是一个比较典型的财产权问题。作为基本权利的财产权，不仅保护私人所有（“没收车主的车”），其内涵亦包括了对财产的使用、受益、处分等权能，因此，驾驶汽车通行作为对财产的使用当然也属于财产权的保护范围，而限行措施作为对使用的妨碍即构成了对财产权的干预。

从以上两个例子中可以看出，无论是准确判断某个行为是否落入某项基本权利的保护范围，还是精确界定某个行为具体属于哪项基本权利的保护范围，都并非显而易见的事情，而是需要经过宪法教义学上的训练。

（二）保护范围问题为何重要？

接下来再谈一下保护范围的界定为何重要。对此也可对应前引两个案例，分两种情形来分析。第一种情形，在系争行为牵涉哪项基本权利大致明确时，为什么需要准确判断该行为是否落入该项基本权利保护范围？这是因为，如果保护范围界定过窄，会使一些原本属于基本权利行使的行为，自始被排除出宪法评价的场域；但保护范围界定过宽，又会将所有问题的解决都推延至最后正当化环节的权衡，丧失保护范围作为一个独立审查阶层的意义。因而，保护范围的界定需要尽可能准确，在克减自由与权利膨胀之间寻求妥善平衡。

这里需要着重阐释的是第二种情形，即为何要精确界定某个行为具体属于哪项基本权利的保护范围。之所以会有此一问，是因为在公共讨论中，对这一问题往往并不关注，常见的表述是“政府的某个行为侵犯了某人的（基本）权利”，却不提及具体侵犯了哪一项基本权利。这体现了公共讨论和法学专业分析的差别，但另一方面也是因为，在宪法学上，许多基本权利的保护范围确实是比较难以区分的。有的时候存在一种一般与特别的关系，最典型的是《宪法》第35条言论自由与第41条监督权，后者所保护的对象（对国家机关和国家工作人员提出批评和建议）当然也是一种言论；有的时候存在重叠交叉之处，例如人身自由与迁徙自由、财产权与职业自由等；有的时候则主要取决于我们对基本权利保护范围的理解，例如，宗教组织进行的带有慈善目的的商业活动是属于宗教自由还是职业自由？个人基于宗教信仰形成的政治和社会主张是归入宗教自由还是言论自由？有鉴于此，就有观点认为，只要我们确认某个言论属于宪法上的言论即可，在此没有必要细究到底是属于第35条还是第41条所保护的言论。换言之，关键在于确认某个言论是否落入基本权利的保护范围，至于具体是哪一项基本权利，在结果上并不重要。

这种观点是不能成立的。精确区分界定保护范围，对于案件结果的确定具有关键意义；而之所以会如此，是因为宪法对基本权利规定了一套差异性的限制体系。所谓差异性的限制体系，是指宪法对各项基本权利设定了不同的限制。这一点在德国宪法的基本权利体系中是非常明显的，《德国基本法》采取了一种比较独特的基本权利限制方案，选择以法律保留的方式将各项基本权利的限制分别规定于各基本权利条款之中，并区分了单纯法律保留、加重法律保留和无法律保留三个层级，随着层级的提高，立法者限制基本权利的空间逐渐缩小。但实际上，我国宪法的基本权利体系也确立了一套差异性的限制体系。上一篇“概论”（第14页）在解释基本权利限制概念时提到，我国《宪法》虽然在51条以概括性的方式对基本权利限制作出了规定，但同时，也在一些单项基本权利条款中规定了个别性的限制条款（例如第36条第3款第2句、第37条第2款、第40条第2句、第41条中的“不得捏造或者歪曲事实进行诬告陷害”等）。

差异性的限制体系首先意味着差异性的限制理由。在存在个别性限制条款的情形下，限制基本权利只能出于规范设定的特定理由，例如，按照第40条第2句，只有“因国家安全或者追查刑事犯罪的需要”才能对通信进行检查。但即便单项基本权利条款中没有对限制作出个别规定，需要采取“概括性限制”（针对单纯法律保留的基本权利）或者其他“宪法内在限制”（针对无法律保留的基本权利），在公共利益、宪法法益这些笼统称谓之下，能适用于每一项基本权利的具体限制理由仍是不同的。例如，社会国原则可以用于限制财产权，国家的中立性原则可以用于限制宗教自由，但我们几乎无法想象国家中立性原则在何种情境下可能被援引以限制财产权，或者社会国原则如何会与宗教自由产生冲突。进而，差异性的限制体系与差异性的限制理由，还意味着差异性的保护强度。杜强强教授对第41条和第35条的对比研究即非常生动地展现了这一点，宪法没有将名誉权作为限制监督权的理由，但却将它作为限制言论自由的理由，因而，宪法对第41条的保护程度自然高于第35条。而保护强度上的这种差异落实到实践中，就意味着，政府有权以美化环境的理由禁止商业广告类的横幅，甚至可以禁止一般言论的横幅，但不能以同等的理由来限制批评政府行为的横幅。

在这个意义上，我们可以认为，虽然宪法并未将基本权利体系塑造为一种等级秩序，但宪法对各项基本权利的保护强度确实是不一样的。因而，虽然在三阶层审查框架中，保护范围和限制是不同阶层的问题，但在解释界定基本权利的保护范围时，却有必要与该基本权利的限制规定结合起来思考。区分不同基本权利的保护范围，正是为了对应这样一种差异性的基本权利限制体系，对应宪法对各项基本权利不同的保护强度。实践中精确界定某个行为具体属于哪项基本权利保护范围的意义也在于此。可以设想，假如宪法对所有基本权利采取了一种统一的、齐平式的限制规定，那么区分不同基本权利就只具有认知上的价值，而不会在结果上产生任何影响，我们完全可以笼统地说该行为受基本权利保护，甚至宪法也可以只规定一个总括性的基本权利。但宪法区分了分别保护各自特定生活领域的单项基本权利，并给予其不同的保护强度，此时，保护范围的界定就具有了至关重要的意义。因为即便在司法实践中，大多数基本权利案件的解决确实均取决于最后的权衡环节，但哪些理由有资格被放在天平的一端进入权衡以及这些理由在权衡中所具有的分量，却取决于保护范围的界定。

二、属人保护范围

总体上，可以将基本权利的保护范围分为属人保护范围和事项保护范围，二者分别回答基本权利“保护谁”和“保护什么”的问题。实践中比较重要的是事项保护范围，后文将详细展开，此处先对属人保护范围做一简要分析。所谓属人保护范围，在理论上也可以抽象为“基本权利主体”问题，即谁得依据宪法规定主张基本权利。我国《宪法》第二章的章名是“公民的基本权利和义务”，第33条第1款对“公民”的概念进行了界定，各单项基本权利条款的表述也基本为“中华人民共和国公民有……的自由/权利”。但宪法学上的基本权利主体，却并不限于作为自然人的中华人民共和国公民。具体说来，这里可能涉及以下几组问题。

1.外国人与无国籍人的基本权利。选举权等基本权利，在性质上即与公民身份绑定，但人格尊严、宗教自由、人身自由等基本权利，在属性上则具有普遍性。在国际化的大背景下，如果还恪守宪法文本的字面规定，将这些基本权利的主体限定于“中华人民共和国公民”，无疑是显然荒谬的解释，也不符合我国依国际人权法承担的保障在华外国人权利的法律义务。而且，2004年修宪将“人权”写入《宪法》（第33条第3款），认为具备抽象性、普遍性的“人”亦可以主张原本仅得由“公民”主张的基本权利，也就有了一定的宪法文本基础。因而，未来的研究课题应该集中于，哪些基本权利依其性质是可以由外国人享有的，哪些基本权利则仅为公民所独享，确立相关的法律标准，并与《宪法》第32条第1款的规定（中华人民共和国保护在中国境内的外国人的合法权利和利益）在体系上实现融贯。

2.法人及其他组织的基本权利。虽然我国宪法没有对法人和其他组织的基本权利主体地位作出明确规定，但对于法人可以主张基本权利这一点，已不存在争议，现在需要明确的是法人可以享有哪些基本权利。对这一问题，《德国基本法》第19条第3款提供的标准是“根据基本权利性质能为法人享有”。在此，首先要明确，有一些基本权利天然侧重集体面向，因而其属人保护范围自然同时涵盖个人和团体，例如结社自由和宗教自由。其次，就基本权利性质而言，法人可以享有财产权、营业自由等是毋庸置疑的，但一些直觉上似乎具有较强个人属性的基本权利，也并不见得不能为法人所主张。例如，按照美国最高法院的见解，公司和其他组织既可以主张宗教自由，也可以主张言论自由。最后，虽然公法人原则上是基本权利的义务主体，但公立大学、公立广播电视机构等公法人，也可以例外性地成为基本权利主体。

3.基本权利的权利能力和行为能力。这方面的问题主要是：（1）未出生的胎儿和死亡后的人是否是基本权利主体，这往往涉及生命权、人格尊严等基本权利；（2）得主张基本权利的年龄，例如青少年在什么年龄可以决定皈依宗教、在什么年龄可以加入社团。《宪法》只对行使选举权和被选举权的年龄作出了规定（第34条），对于其他基本权利，民法确立的民事行为能力标准很难直接移植，因而需要在宪法层面重新思考。此外，在《宪法》第二章中，还有对“劳动者”（第42、43条）、“企业事业组织的职工”“国家机关工作人员”“退休人员”（第44条）、“军人”（第45条第2款）、“有残疾的公民”（第45条第3款）、“青年、少年、儿童”（第46条第2款）、“妇女”（第48条）、“母亲”（第49条第1款）、“华侨”（第50条）等特殊主体的规定；而在基本权利章之外，尚有国有企业有权自主经营（第16条第1款）、集体经济组织有独立进行经济活动的自主权（第17条第1款）等其他纷繁复杂的规定，对此还需要在教义学上就基本权利主体问题进行进一步的建构。

除以上一般性的问题之外，各单项基本权利在属人保护范围上，也都有各自需要注意的问题。例如，出版自由保护的对象是参与出版事业的个人和企业，这首先当然指向报社、期刊社、出版社及其编辑、记者、摄影师等，但报社的会计或者印刷厂的工人，是否可被视为出版自由的主体呢？在调查性报道中向记者爆料的举报人可否主张出版自由呢？又如，在新业态灵活用工的背景下，外卖骑手是否是第44条规定的“企业的职工”？

三、事项保护范围

所谓事项保护范围，是指某些行为、生活空间或者制度受基本权利的保护，非经宪法上的正当化证成，国家不得干预。各项基本权利所保障的事项对象是非常多样的，其可能是：某种行为方式（比如自由表达意见）、某种属性（比如封存犯罪记录）、某种状态（比如不受干扰地待在自己的住宅中）、某种法律地位（比如对某物的所有权）或者法益（比如生命或者身体不受损害）。其中，最常见也是最典型的是行为（行为方式、行为类型），因而以下讨论事项保护范围时，即将各类型的对象统称为行为。

（一）概念

关于事项保护范围，我国《宪法》中各项基本权利条款大致有三种不同的表述方式：最常见的是“公民有……的自由/权利”（例如第35条），第二种是“公民的……不受侵犯”（第37-39条，第13条），另外还有少数基本权利是以“国家保护……”或者“……受国家的保护”的方式规定的（例如第36条第3款第1句、第49条）。宪法规范中的……部分，即为保护范围。而无论采取上述哪种表述方式，在界定事项保护范围时，都应当从解释相关的概念着手。例如，通过阐明宪法上的“住宅”概念，来划定住宅不受侵犯的事实领域；通过厘清宪法上的“艺术”概念，来明确艺术自由所保护的生活领域。

在此首先需要区分两种类型的基本权利及其保护范围：事实上形成的基本权利和法律上形成的基本权利。所谓事实上形成的基本权利，是指不依赖于国家的认可，甚至在国家产生之前就已经存在的权利，主要包括各种自然权利，如生命权、言论自由、人身自由、宗教自由等。而法律上形成的基本权利是需经国家创设才能形成的权利，最典型的是财产权、婚姻和家庭权利以及参政权、程序权等。这两类基本权利的最主要区别即在于保护范围的产生方式不同，由此也导致了其在保护范围界定方式上的差别，事实上形成的基本权利主要通过解释确定，而法律上形成的基本权利主要由立法界定。

对于事实上形成的基本权利，我们在解释其概念时，首先要注意，不能用日常语义来界定宪法上基本权利的保护范围。这是因为，即便采用同一个语词，宪法概念与生活概念的所指可能存在很大的差别。言论自由就是最典型的例子，宪法上的“言论”，既比日常用语中所说的“言论”更宽泛，其保护范围囊括了象征性言论（或者说表达性行为，例如焚烧国旗、焚烧征兵卡、黑人运动员在奥运会领奖台上举起戴着黑手套的拳头）、商业广告、甚至是竞选捐款和花费；但同时又比日常所说的“言论”更狭窄，比如纯粹的或者明知虚假的事实陈述、私人间的谈话就不属于宪法上的“言论”。其次要注意，即便是相关专业领域对某个概念的定义，也不能简单移植到宪法学中。例如，关于何为宗教，宗教学和宗教社会学已经积累了大量的讨论，但这些学科所说的“宗教”也与宪法上的“宗教”并不等同。宗教学对宗教的理解，往往强调其中超自然的部分，但根据美国最高法院的见解，不具备“神”或者“最高之存在”的伦理信条乃至人道主义、和平主义、无神论，都属于宪法上的“宗教”。同样，宗教学家尽可以从各个角度对儒学是否是宗教进行讨论，但这并不妨碍日本最高法院在最新判决中将孔庙认定为宪法上的宗教设施。

对于法律上形成的基本权利，其具体内容必须先经由立法形成，其保护范围必须通过立法界定。财产权是最典型的“有待立法形成”的基本权利，如果没有民法对财产权内容的形成（设立物权制度、专利制度等），宪法上的财产权就没有实质的保护对象。但在分析具体问题时，应注意区分立法者到底是在形成还是在限制基本权利的保护范围，关键在于，立法者不能以形成之名行限制之实，使宪法所保障的财产权被矮化为法律所保护的财产权。此外，即便是已经经由立法形成的基本权利，其保护范围也有可能通过对宪法的新的解释而发生变动。例如，传统上的婚姻指向异性之间的结合，但因应时代变迁，一些国家和地区的宪法法院或最高法院将同性之间的结合也纳入婚姻自由的保护范围，由此促使立法者重新在法律层面形成和界定婚姻的概念。

界定事项保护范围涉及的另一个问题是如何理解宪法和普通法律之间的关系。这个问题之所以重要，是因为当某个概念同时出现在宪法和普通法律之中的时候，一种比较常见的做法是用法律中的概念来解释宪法概念。例如，通过援引《集会游行示威法》的规定来解释《宪法》第35条中“集会”、“游行”、“示威”的概念并界定其保护范围；再如，通过援引《劳动法》第3条来解释《宪法》第42条劳动权的意涵。这种做法有其道理，立法者是宪法的“第一解释者”，法律构成了对宪法的具体化；而立法者在法律中体现出来的对宪法的理解，往往也更贴合生活事实，更能及时地捕捉到社会现实的发展变迁动向，故而应当得到尊重，在界定基本权利保护范围时，这一点就体现为适当地“以宪就法”。但在此必须明确适用“宪法优先”原则，尽管法律能为我们解释宪法上的概念、界定基本权利的保护范围提供提示，却不能以法律概念径直替代宪法概念，从而抹杀宪法和法律的位阶差异。而且，实践中，我们往往也会发现，即便使用同一概念，宪法和普通法律各自的保护范围亦并不相同。

对于事实上形成的基本权利，法律中对相关概念的定义，并不能视为对宪法基本权利保护范围的界定，毋宁只是对天然存在的保护范围的呈现、具体化甚至仅仅是例示。《集会游行示威法》第2条第2款规定“本法所称集会，是指聚集于露天公共场所，发表意见、表达意愿的活动”，第4款规定“文娱、体育活动，正常的宗教活动，传统的民间习俗活动，不适用本法”，这并不是法律直接去限缩宪法上“集会”的保护范围，毋宁只是在法律上展现出了前文所说的宪法概念与生活概念的差别。再比如，此前有地方性法规采取列举方式对“宗教”概念进行了明确限定。这一规定现在已被修正，但即便在其尚生效之时，我们也应将其理解为对《宪法》第36条“宗教”概念的例示，而非界定。

就法律上形成的基本权利而言，法律的确可以界定基本权利的保护范围，但仍要注意宪法上保护范围与法律上保护范围的差别。这不仅是因为法律对基本权利的形成和限制往往难以清晰区分，更重要的原因在于，即便仅就形成而言，宪法上基本权利的形成也可能涉及多个领域的立法，可能通过多部法律来完成，故而不能将某一部法律或者某一个法律部门中的相关概念等同于宪法概念。仍以财产权为例，宪法上的财产权，不仅包括了所有具有财产价值的私法权利（所有权、继承权、知识产权和社员权中具有经济价值的各项权利），还包括了公法上的权利（允许进行经济活动的行政许可，个人通过劳动、缴纳社会保险金而获得的社会保障权等），其保护范围远比私法上的财产权宽泛，故而不能单纯以私法财产权的概念来解释宪法财产权。

（二）行为

通过对宪法上的相关概念进行尽可能精细的解释，我们能够就每项基本权利的保护范围得出一个大致的轮廓，并明确某些行为不属于某项基本权利的保护范围。但无论我们如何去细致周密地去界定概念，仍然无法有效回应实践中出现的关于基本权利保护范围的争议。以宗教自由为例来说明，透过比较宪法学的考察，可以发现，无论是美国的“蛋糕案”（蛋糕店主基于信仰拒绝为同性恋伴侣定制婚礼蛋糕）、德国的“头巾案”（禁止公立学校教师在授课期间佩戴头巾）还是法国的“罩袍案”（禁止在公共场所穿着罩袍），在绝大多数引发争议的宗教自由案件中，对于当事人的信仰是否属于宪法上的宗教，各方都是毫无疑义的，各国法院在判断系争行为是否构成对宗教自由的行使时，甚至根本不需要解释论证宪法上的宗教概念。如果宗教之概念并非问题的关键，那么，司法裁判中是争点是什么？仔细分析即可发现，这些案件在保护范围层面涉及的核心争议其实在于：拒绝提供服务、佩戴头巾、穿着罩袍这些行为，是不是落入了宗教自由的保护范围？换言之，重要的不是“什么是宗教”，而是“什么行为被作为宗教自由保护”。因此，各国宪法学对宗教自由保护范围的界定，无论是宽是窄，实际上也都聚焦于“行为方式”。

不仅宗教自由如此，对所有基本权利来说，判断某个特定行为是否属于某项基本权利保护范围的过程，大致都可以分为两步：首先解释相关的概念，由此识别出该行为与哪项基本权利相关联；进而解释该基本权利所保护的行为方式、行为类型，由此回答这一行为是否确实落入该项基本权利的保护范围。有的时候，宪法规范本身已经对其保护的行为方式作出了提示，以德国宪法中的职业自由为例，《德国基本法》第12条第1款规定：“所有德国人均享有自由选择职业、工作岗位以及培训场所的权利。从事职业只能通过法律或者基于法律加以规制。”因而，对于职业自由，德国宪法学首先在概念层面将“职业”解释为“希望长期从事的、借以创造并维持生计的活动”，进而，又在行为层面将保护范围进一步界定为选择职业的自由、从事职业的自由、选择工作岗位的自由和选择培训场所的自由。

之所以强调行为方式、行为类型在界定基本权利保护范围中的重要性，亦是为了破除一种简单的“领域思维”或者说“空间思维”。虽然基本权利的保护领域指向了一个生活领域，虽然保护范围“开启”这样比喻性的表述似乎在暗示保护范围构成了一种封闭的空间，但这并不意味着，只要与某个事实领域有关就涉及某项基本权利（与宗教有关的行为并不必然属于宗教自由之保护范围，例如寺庙施粥、信徒放生），只要发生在某个空间中就受到某项基本权利保护（在家里打电话不受监听是通信秘密的问题，并不属于住宅不受侵犯的保护范围）。换言之，我们判定不同的行为属于同一项基本权利的保护范围，并不是因为它们都与同一个领域相关抑或发生在同一个空间之中，而是因为他们具有相同的功能、发挥了相同的作用。焚烧征兵卡与发微博虽然形式不同，但都表达了言论；发送电子邮件和微信虽然并未为制宪者所预见，但与寄信一样都促成了个人之间的交流；参加职业培训虽然未能为职业自由之文义所覆盖，但构成了从事职业的前提。可以说，这些行为之所以都属于某项基本权利的保护范围，是因为他们均体现出了受该项基本权利保护的法益，而正是这种“受保护的法益”（Schutzgut）构成了保护范围的本质。

四、宽泛理解保护范围

从宪法保护基本权利的价值取向出发，在界定基本权利的保护范围时，总体上，我们应该秉持一种比较宽泛的理解，以实现基本权利效力的最大化。而且，从三阶层审查框架的递进关系来看，在保护范围这个步骤相对宽泛慷慨的理解，也可以避免过早将本来有可能属于基本权利内涵的事项排除出去，造成分析框架的浪费和思维模式的混乱。当然，对保护范围的宽泛理解，并不是说不加分析地将任何行为都作为基本权利行使来看待，其主要展现在以下几个方面。

（一）有疑问时倾向于认定保护范围开启

上一篇“概论”（第13页）中述及，基本权利的三阶层审查框架整体上预设了对基本权利的原则上保护的立场。同样，在保护范围这个步骤，我们也应当秉持一种“有疑问时有利于自由”的价值预设，如果就某个行为是否落入某项基本权利的保护范围存在疑问，应当倾向于作出肯定的判断。这尤其体现在一些非典型的情形中，例如，宾馆房间、大学生宿舍、白天经营晚上住人的家庭诊所、“前店后屋”的家电修理店、野外露营的帐篷、房车甚至自驾游时蜗居的普通汽车，是否属于宪法上的住宅？对此，不应因这些场所不属于典型的住宅形式而径直排除，而不妨先认定其落入第39条的保护范围。再如，先锋艺术、行为艺术、戏谑改编是否有资格冠以艺术之名、是否属于第47条的保护范围？对这些问题，宪法学的立场也应该是：首先推定它们落入艺术自由的保护范围，然后分析那些主张将其排除出艺术自由保护范围的观点是否成立。

在审查案件时，此种“有疑问时倾向于认定保护范围开启”的精神，应当贯穿于每一个具体的分析步骤。以言论自由为例，其保护范围界定的首要问题，是判断系争言论是属于意见表达抑或事实陈述。之所以作此区分，是因为言论自由作为一项基本权利，旨在保护对主观思想和见解的表达（个人对行为、事件、观点、人员的评判），而纯粹对事实的陈述，则仅在与意见相关、参与意见之形成的情形下，才属于言论自由的保护对象。但实践中，意见表达往往与事实陈述交织在一起，难以截然区分，此时即应将相关言论整体纳入保护范围。而如果确能认定某项言论属于事实陈述，就需要进一步判断其是真实还是虚假。意见表达作为一种价值判断，涉及的是“表达主体与表达对象之间的关系”，无所谓真实与否；而事实陈述则涉及“表达与现实之间的关系”，完全可以与表达主体切割，也就有了真假之分。原则上，只有真实的事实陈述，才可能落入言论自由的保护范围。但对“真实”的判断，必须考虑到沟通交流的过程性，也就是说，一项事实陈述是真是假，往往是在沟通的过程中逐渐显现出来的，甚至有的言论只是根据嗣后出现的证据才被发现是虚假的。因而，如果完全以事后的眼光，要求沟通过程中作出的所有陈述都必须百分之百真实，不容许任何一点不准确之处，恐怕就会产生一种恫吓表达沟通的“寒蝉效应”。所以，在此的正确立场应该是，只有明知虚假的事实陈述（在作出陈述时表达者明知其为谎言或者虚假已显而易见），才可自始排除出言论自由的保护范围。

（二）考量基本权利主体的自我理解

在判断某个行为是否构成对某项基本权利的行使时，往往不能只从国家或者社会大众的视角去分析，还应引入基本权利主体的自我理解。例如，宪法上的“集会”要求参与者必须意在“发表意见、表达意愿”以参与公共意见之形成，但参与者具体是否具备这样的意图，并不单纯取决于国家机关的判断，而是应当考量参与者自身的理解。诸如美国的“伍德斯托克音乐节”（Woodstock）、德国的“爱的游行电子音乐节”（Love Parade）这样的活动，虽然是音乐节，但都具有相当大的社会影响力，我们很难从外部断定其参与者纯粹是为了娱乐，而无意对公共事务表达意见。当然，尊重自我理解并不等于完全以行为主体的宣称为准，毋宁，主张基本权利者必须能够令人信服地证明其主张，这些主张还必须能够经受客观检验。而且，引入基本权利主体的自我理解，也并不否认，在意见冲突时，国家拥有最后的判断和决定权。

如果考虑到基本权利保障少数群体权利的功能，那么在界定保护范围时考量那些在社会和政治层面处于少数派的基本权利主体的自我理解，就是顺理成章的。进而，在更普遍的意义上，引入自我理解还是尊重个人自治的要求。人的尊严构成了一切基本权利的内核，宪法保障基本权利的根本动机，也正在于对人的尊严、人的主体性以及个人自治的尊重。可以说，宪法预设了一个能够自己做出决定并实现自我发展的人的形象，因而，何者对于人格发展具有重大意义、何时以及如何行使基本权利，自然也应尊重个体的理解。比如，尽管大部分人都会认为去公园喂鸽子是可有可无的事，但对一个独居的老妪来说，每天去公园喂鸽子这一行为可能就在其生活中占据了显著的意义。考量自我理解的第三个原因在于，有一些基本权利，其保护对象的内在结构天然就要求我们引入基本权利主体的自我理解。在这方面最典型的是艺术自由，因为艺术的本质决定了，“艺术既不能由国家予以界定，也不受制于普通民众的认同，实际上它在很大程度上取决于艺术作品创作者本人的认知”。在1971年的“梅菲斯特案”中，德国联邦宪法法院指出，作为一个生活领域，“艺术”是通过一些能够展现艺术本质、为艺术所独有的结构特征来确定的，在解释宪法上的“艺术”概念时，必须从这些结构特征出发。这实际上是承认，艺术无法被一般性地定义，因而“什么是艺术”只能依靠一些结构性的特性来判断；而宪法法院所认定的“结构特征”，主要就指向了艺术家作为基本权利主体的自我理解：“艺术活动的本质在于自由创造，在这一过程中，艺术家的印象、体验、经历通过一定的形式语言媒介转化为直接的观念。”“艺术首先不是一种沟通，而是一种表达，而且是对艺术家个体人格最直接的表达。”

（三）创设新的权利内容

基本权利的保护范围并非一成不变，毋宁，为了回应科技发展和社会变迁引发的新问题，或者基于我们对基本权利理解的更新进步，在宪法上往往会对基本权利的既有保护范围加以扩张，创设或者说识别出新的权利内容。这一点，尤其适用于那些在内容上本来就具有高度开放性的基本权利，德国宪法上的一般人格权就是一个典型例子。作为一项基本权利，一般人格权涵盖了个人自我决定、自我保护和自我表现的权利，但对其保护范围的填充形成，却仰仗于由宪法法院裁判确立的案例群。这些案例类型中，有的是为了防范因科技发展或者社会变迁造成的对人格发展的新的威胁，例如“信息自决权”、所谓的“电脑基本权”（保障信息科技系统机密性与完整性的基本权利）；也有的问题是一直存在的，只是随着时代发展，随着我们对这些问题以及相关基本权利的重新认知，决定将其纳入一般人格权的保护范围，例如所谓的“血缘知情权”（了解自己身世以及父亲了解自己孩子身世的权利）、性别认同（要求国家在户籍登记时必须承认男性和女性之外的第三种性别）。2020年2月26日，宪法法院又认定一般人格权中包含了“自决死亡权”，即个人可以根据自身对生活质量与生活意义的理解决定结束其生命的权利。

关于能否通过解释为我国宪法上各项基本权利创设或者识别出新的权利内容，笔者亦持肯定的态度。在我国宪法的基本权利体系中，与德国宪法中一般人格权类似、具有较高开放性的基本权利是第38条，虽然该条款的文义是保护人格尊严，但多位学者都认为，该条实际上构成了一个一般人格权条款。而从作为一般人格权的第38条中生发出的新的权利内容，最典型的即是个人信息保护这项新兴基本权利。除第38条之外，其他基本权利亦有可能生发出新的权利内容，尤其是在2004年修宪将“国家尊重和保障人权”写入宪法后，鉴于“人权”概念天然隐含的道德权利属性与价值追求，我们完全可以在第33条第3款“人权条款”的辐射下，对宪法中的各项基本权利进行一种新的扩张性的解释，因应社会发展变迁创设出新的权利内容，例如，将性自主权纳入性第37条人身自由的保护范围。

（四）承认未列举基本权利

与创设新的权利内容紧密相关的另一个问题，是对未列举基本权利的保障。基本权利之保障不以宪法文本列举为限，这一点在今天已毫无疑义，我国宪法未明文规定生命权，但谁也不会因此认为生命权即不受宪法保障。从形式上看，基本权利是因为规定在宪法里而成为基本权利，从而获得了相较普通权利更为优越的地位；但从本质上说，基本权利是因为自身内在的“基本性”才写入宪法中，而什么权利对于人之尊严的实现、对于个人人格发展、对于人在社会中的生存具有基本性意义，都处于不断的发展变化之中。另一方面，基本权利又是历史的产物，是人类社会反抗压迫争取权利斗争的经验总结，而哪些具有基本性意义的权利容易受到迫害威胁，在不同的历史时期也展现出不同的情况。从这两点出发，宪法上的基本权利体系确有必要与时俱进，在学界的讨论中，我们也经常能听到“某权入宪”的呼声。但修宪又是非常困难的，所以，通过宪法解释承认未列举基本权利就成为宪法学回应这一类问题的主要途径。

但在此首先需要指出，现行《宪法》在第二章“公民的基本权利和义务”之外，仍有一些基本权利规范，这主要涉及第一章“总纲”中的第13、16和17条。第13条财产权作为基本权利规范的性质是非常明显的，第16和17条保障的经营自主权实际上也可以视为营业自由。这几个条款属于宪法明确列举的基本权利，只是未置于基本权利章之内，但这一点不应影响其基本权利属性。对这些条款，我们可以借鉴德国宪法学的术语，将其称为“视同基本权利的权利”，以区别于“列于基本权利章内的基本权利”。与此不同的，是真正的未列举基本权利。就我国宪法而言，此前关注比较多的未列举基本权利有生命权、思想和良心自由、迁徙自由等，近年来的焦点则是隐私权、个人信息权、环境权。

尽管承认宪法对未列基本权利的保护已是共识，但不可否认，未列举权利的证立总是伴随着“破坏法的安定性”“解释者恣意”等质疑，因而，更为重要的问题就是在教义学上如何证立未列举权利。在美国宪法学中，隐私权作为最重要的未列举权利，是由最高法院从1965年的“格瑞斯沃德案”开始逐步解释和建构出来的，其具体证立则立基于“阴影区域”（Penumbra）理论，即将美国宪法的第1、3、4、5修正案和第9修正案结合起来，认为“权利法案”的这些条款下存在一个制宪者未能明示的隐私权领域。在德国宪法学中，一般行为自由发挥了兜底基本权利（Auffanggrundrecht/Catch- all fundamental right）的功能。从1957年的“艾尔弗斯判决”开始，联邦宪法法院从《德国基本法》第2条第1款中解释出了一项广泛意义上的一般行为自由，当某个行为无法被特定领域的基本权利所涵盖时，个人即可以通过主张一般行为自由来寻求救济，由此，基本法第2条第1款就被认为具备了“兜底功能”。将一般行为自由解释为兜底基本权利，在理念上受到了杜里希（Günter Dürig)）的影响，将基本权利视为一个“封闭的无漏洞的体系”，体现了追求请求权体系的完备无缺的倾向。在裁判实践中，宪法法院先后经由一般行为自由来为出国旅行的自由、森林骑马的自由、私人自治与契约自由等权利提供保障。

我国宪法中未列举基本权利的规范基础应当是第33条第3款“国家尊重和保障人权”。人权作为人之为人所应享有的权利，具有道德权利的性质，因而天然地具有开放性，不以宪法文本列举为限，进而，借由“人权条款”，我们对基本权利的理解亦可突破实证主义的封闭性。而就第33条第3款本身而言，从该条款中推导未列举基本权利，也实现了“从人权到基本权利的过渡”。也有一种见解将第51条视为概括性人权保障条款，即进行一种反向解读，认为这一条款既是对基本权利的“概括性限制”，但同时也构成了“一般行为自由”条款。这种观点恐怕不能成立，第51条仍然只是一个纯粹的概括性限制条款。在具体讨论中，有时还可能会结合相关未列举权利所牵涉的单项基本权利来辅助证立。以隐私权为例，李忠夏教授即主张，第33条第3款“人权条款”构成了未列举基本权利的规范基础，同时由于隐私亦具有人格属性，第38条“人格尊严”亦可作为隐私权的规范基础，从而，“人权条款”+“人格尊严”可以共同构成宪法隐私权的规范来源。

以上所述四点，是“宽泛理解保护范围”的一般主张，在处理案件时，还需要结合各单项基本权利的具体特征和问题加以应用。但就此基本立场，学界亦存在不同意见，王锴教授即主张对基本权利保护范围进行狭窄界定。对此问题，需撰专文探讨。在此只希望指出一点，归根到底，笔者坚持宽泛界定说，是因为，如果采取一种宽泛理解保护范围的立场，倾向于在权衡环节再作出结论，那么至少还保留了经过权衡最终保障自由的可能性；而在保护范围环节的狭窄界定，则彻底剥夺了这些行为在权衡环节被评价的机会。

五、传统法律解释方法的运用

对基本权利保护范围的精确界定，最终还是要借助传统法律解释方法（文义解释、体系解释、历史解释、目的解释）来实现。在进入对这些解释方法的逐一讨论之前，首先需要在总体上明确立场。第一，虽然就解释方法而言，宪法规范与民法、刑法规范并无本质差异，但鉴于基本权利规范高度简洁、抽象和开放的特性，相较其他法律领域，对基本权利规范的解释（Interpretation），不仅是说明性的，而且是填充性的，常常以“阐释”（Ausdeutung）或“具体化”（Konkretisierung）的形式展现。第二，在运用法律解释方法界定基本权利保护范围时，我们应该明确，宪法学的任务并不在于寻求一个能够适用于任何情况的概念，宪法学没有能力也没有必要泛泛地阐明何为艺术、宗教或言论，毋宁，宪法解释应该关注的是，哪些新的行为方式、新的表达形式引发了法律问题，进而因应社会发展来重新在宪法上确定这些概念。第三，准确界定保护范围，“关键不在于知晓这些方法，而在于将这些方法恰当地应用于特定的场景中”，因而，我们不能就解释谈解释，而应该关注具体案件、场景和问题。保护范围的精确界定，虽然要借助法律解释方法来完成，但最终不取决于方法论上的探讨，而来自于基本权利教义学上的积累。

（一）文义解释

通过对宪法规范之语词字义以及语法句法的分析，我们能更加准确地把握相关条款的意涵。《宪法》第13条第3款规定“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿”。该款最初的表述，在最后的“并给予补偿”之前还有一个逗号，但在全国人大审议宪法修正案时，有代表认为这一表述存在歧义，“依照法律规定”是只规范征收征用行为，还是也规范补偿行为，应予明确。而在删除了这个逗号之后，该条的文义即非常明确，补偿行为也要受到征收法律的规制，这正体现了征收和补偿作为“唇齿条款”的规范内涵。但必须注意，法律解释不是说文解字，文义解释也并不等于字面解释。例如，关于平等权的意涵，历史上曾经存在“法律适用上的平等”和“法律内容上的平等”两种见解，但在今天，显然不能再对《宪法》第33条第2款（中华人民共和国公民在法律面前一律平等）做狭窄的字面解释，认为“在法律面前一律平等”即指向了“法律适用上的平等”，只有“在法律上一律平等”才意味着“法律内容上的平等”。这样一种解释，只看到了字义，而忽略了法律解释背后的规范原理。即便抛开平等权本身的意涵不谈，仅就方法而言，宪法主要就是对立法者的限制，而将平等权限定为法律适用上的平等，即无异于放弃了宪法对立法者的拘束，在实定法上也违背了《宪法》第5条。总体上，鉴于基本权利规范的特质，文义解释在保护范围界定乃至整个基本权利规范解释中能够发挥的作用都是比较有限的。

（二）体系解释

体系解释强调不能孤立地看待基本权利规范，而应该将其置于宪法规范的意义脉络中加以理解。体系解释首先指向了条文内部的体系。例如，《宪法》第37条有三款，第1款规定人身自由不受侵犯，第2款和第3款对剥夺和限制人身自由的要件作出了规定。就这三款之间的关系，有一种观点认为，后两款即是对人身自由内涵的具体化。但实际上，该条第1款是对保护范围的界定，后两款则是关于人身自由限制的规定。因而，后两款的规定只能决定人身自由能否以及应当如何受到限制，而人身自由保护什么，是先于人身自由限制的问题，我们无法从人身自由的限制要件中逆向推导出人身自由的保护范围。这意味着，人身自由的保护范围并不限于公民不受非法逮捕、拘禁和搜查。再比如，《宪法》第47条有两句，通过对这两句的体系解释，我们可以发现：“有益于人民”只是艺术活动获得国家鼓励和帮助的必要条件，而不是艺术的构成要件。也就是说，在保护范围上，宪法上的艺术也包括那些并非“有益于人民”的艺术。

体系解释进而指向了条文之间的关系。这既包括不同基本权利条款之间的关系。例如，在保护范围上，如何区分第35条和第41条；在基本权利限制上，如何确定第51条的“概括性限制条款”与一些单项基本权利中的“个别性限制条款”之间的适用顺序。条文之间的意义脉络还包括基本权利条款与其他宪法条款之间的关系。就总纲部分而言，王旭教授在分析第42条劳动权时强调，总纲部分的第1条、第6条、第24条第2款与第42条构成了内在意义上的关联；李富鹏博士在阐释八二宪法的政教结构时指出，对第36条宗教自由的解释，必须结合第1条第1款和第24条第2款展开。就国家机构部分而言，如果看到第75条对全国人大代表的特殊保障，就不会认为全国人大代表在会议上的发言属于第35条言论自由的保护范围。同理，也不能单纯因为《香港特别行政区基本法》第26条作为一个基本权利条款规定香港永久性居民享有选举权与被选举权，即认定“只有”永久性居民可以投票，进而断定立法会功能界别选举的团体投票违反基本法；因为第26条收录在第三章“居民的基本权利和义务”，而不是第四章“政治体制”之中，即表明《基本法》并无禁止立法机关赋予永久性居民以外的其他主体选举权以参与选举。

（三）历史解释

历史解释首先是对制宪史和修宪史的考察。对于基本权利保护与限制的诸多问题，只有通过回溯发生史我们才能得知原委。例如，《宪法》第37条人身自由、第38条人格尊严、第39条住宅不受侵犯、第40条通信自由和通信秘密，有着非常明显的文革背景，这些条款之所以采取“双重规定”的表述方式（既正面肯定该项基本权利受宪法保护，又增设禁止性规定从反面加强保障），正是吸取了“文化大革命”的教训。再如，在宪法基本权利部分的各自由权条款中，第36条宗教自由是篇幅最长、最为详尽的一条。这主要是因为，八二宪法修改期间，在担任全国人大代表的宗教界人士和部分教育科学文化界人士之间，出现了关于宪法宗教信仰自由条款应当如何修改的争论，前者主张恢复五四宪法第88条的规定，而后者希望坚持七八宪法第46条的规定。最终前一种意见得到了支持，八二宪法第36条第1款恢复了五四宪法第88条，但同时又几经讨论，增加了第2至4款的内容。只有了解了这段历史，我们才能知道为什么第36条规定得如此周详且调和，也才能更准确地把握中国宪法中宗教自由的意涵。

在更广阔的的意义上，我们还可以从时间和空间两个维度扩展历史解释的视野，通过考察基本权利在世界宪法史中的起源与演变，为界定我国现行宪法中各项基本权利的保护范围提供参考。例如，在解释人身自由的保护范围时，自1215年《大宪章》以来尤其是1679年《人身保护法》以来，人身自由主要表现为“保障公民免受公权力的恣意拘捕”的历史功能一直受到重视。但此种历史解释的问题在于，基本权利往往有着非常复杂多元的历史渊源，很难从中得出确切的答案。仍以人身自由为例，在人身保护令的主要传统之外，其还有另一重理论渊源，即反抗农奴制、反抗奴役；这个脉络下的人身自由，强调保障每个人支配自己身体的自由，进而发展为身体行动的自由。而我国宪法学对第37条人身自由保护范围的界定，也同时受到了这两个历史面向的影响。有学者认为人身自由是指“公民的人身不受非法侵犯的自由”，这就倾向于“不受非法逮捕与拘禁”的传统。也有学者首先是在“身体行动自由”这个意义脉络上来理解人身自由，将其解释为“公民有人身自主权，不受他人的支配或者控制”、“公民有举止行动的自由权”。

（四）目的解释

在界定基本权利保护范围时，目的解释的方法发挥了最重要的作用。这主要是因为，鉴于基本权利规范高度简洁、抽象和开放的特性，文义、体系和历史解释方法在界定保护范围上能够提供的解释力有限。很多时候，即便穷尽这三种方法，我们仍会发现，许多基本权利条款还是可以容纳多种解释可能。另一个原因在于，前三种解释方法——尤其是历史解释——指向了对基本权利规范的既有理解和适用，因而其在结构上，天然不适宜于回应因社会变迁引发的新问题，但基本权利实践中引发争议的，又恰恰多是那些因时代发展和社会变迁造成的问题。同性婚姻即是最典型的例子，对此，我们不能简单地宣称，传统上一男一女就是婚姻制度的核心内涵，因而不得改动。姑且无论在事实层面，历史上婚姻制度的其他要素曾多次因应社会变迁而发生变动，即便仅就方法而言，这种论证也是没有意义的，因为现在讨论的问题就是传统是否需要更新改变，所以传统本身并不能成为一个有效的理由。故而，对这一问题的回应最终还是取决于对婚姻制度目的的理解。如果秉持传统理解，聚焦婚姻的繁衍功能，认为婚姻的目的在于保护社会更新的潜在能力，那么就会倾向于将婚姻限定于异性之间。而如果更多关注个人的幸福，将婚姻界定为“感情的结合”，认为婚姻的社会功能“在于建立婚姻配偶彼此之间更紧密的相互责任关系”， 那么婚姻制度的核心便在于单偶制的结构，至于缔结婚姻关系的双方究竟是异性或是同性，则并不构成本质差别，据此，即不存在有力理由反对将同性之间的结合纳入婚姻自由的保护范围。

目的解释之所以能更有效地回应这类争议，是因为引入规范目的的视角，会让我们更多地去关注和思考，宪法为什么保障某项基本权利？进而，以规范目的为准绳，我们即可以衡量各个对象与行为，是否均有助于该目的之实现，是否在这个意义上发挥了相同的功能？由此，目的解释也与前述“受保护的法益”这一保护范围的本质问题连接了起来。以对宗教自由的研究为例，如果采取目的解释论，那么正如德沃金（Ronald Dworkin）所说，问题就不在于“什么是宗教”，而在于“我们应该如何理解宗教，才能证成宗教自由作为一项重要的基本权利”？或者“究竟是什么因素使一种信仰成为第一修正案所指的宗教信仰”？从这个角度思考，我们可以认为，归根到底，宪法保护宗教自由，是因为这是公民所能选择的美好生活中的一种，是出于对个人道德完整性和伦理自主性的尊重，是为了实现人的主体性、道德能动性和尊严。就此而言，宗教并不独特，并非只有宗教才具有此种值得保护的价值。因此，宪法上的宗教概念、宗教自由的保护范围，都不必局限于传统的有神论，毋宁，任何具有显著性的伦理信念和道德承诺，只要为公民真诚信奉，在原则上都值得保护。也只有认识到这一点，我们才能理解，为什么美国最高法院会认为人道主义、和平主义、无神论也属于宪法上的宗教，为什么《德国基本法》第4条要同时保障宗教自由和世界观自由。

基本权利保护范围的确定，取决于规范目的；而规范目的的确定，则取决于基本权利理论。所谓“基本权利理论”，是“对基本权利的一般性质、规范目的与内容范围所做的一种体系取向的理解”，而所谓体系取向，又往往是取向于某种特定的国家观或宪法理论。在这个意义上，规范目的是基本权利理论与基本权利教义学的交叉点，也是宪法理论、国家理论甚至政治理论进入基本权利解释的闸口。正是由于基本权利理论的不同，同样的基本权利条款会被取向于不同的目的，从而揭示出不同的内涵。按照博肯福德（Ernst-Wolfgang Böckenförde）的概括，在宪法解释中存在以下几种“基本权利理论”：（1）自由主义的基本权利理论；（2）基本权利的制度理论；（3）基本权利的价值理论；（4）基本权利的民主功能理论；（5）基本权利的社会国理论。前文（注释24）在讨论集会自由时，提到宪法上的集会是指那些关涉公共事务、以参与公共意见之形成为共同目的的多人集会，这即是立基于基本权利的民主功能理论，将宪法保障集会自由（以及《宪法》第35条中的其他基本权利）的目的，置于对民主过程的保护、对共同体政治意志形成的促进之上，将表达自由归为政治权利的根源亦在于此。而如果采取一种自由主义的基本权利观，就可能会认为，宪法保障集会自由，是服务于个人在群体之中发展人格，是为了防止个人在社会中被孤立。如若这样理解集会自由的目的，那么以群体形式展开的私人沟通也就值得保护，宪法上集会的范围自然也就不限于政治和公共集会，毋宁，只要参与者具备共同的目的即可，至于此目的是否指向参与公共意见之形成，则在所不论。

虽然存在多种基本权利理论，但并不意味着，在基本权利解释中可以根据自身的价值立场对这些理论加以自由选择、随意使用。宪法思维作为一种法律思维，宪法判断作为一种法律判断，显然不能容忍被政治观念甚至意识形态绑架。因此，博肯福德进而指出，应该向着“符合宪法的基本权利理论”去整合各种理论以形成一个新理论，应该回到宪法文本，去寻找宪法自身所包含的基本权利理论。而且，博肯福德通过对德国基本法文本的分析，也确实得出了一套包含了传统自由权、社会国以及民主法治国三个层次的“《基本法》的基本权利理论”。至于中国宪法文本中内含了一套怎样的基本权利理论，还有待进一步的研究，一个初步的建构方案可以参见笔者之前的研究。

六、基本权利竞合

在三阶层审查框架的保护范围阶层，有时还需要处理基本权利竞合的问题。所谓基本权利竞合，是指同一基本权利主体的一个行为同时符合多项基本权利的构成要件，同时落入多项基本权利的保护范围，从而该行为可被看作是对多项基本权利的行使。从相反的角度看，基本权利竞合意味着，当公权力干预基本权利主体的某一行为时，可能同时干预了多项基本权利。例如，毕加索创作“格尔尼卡”表达反战主张，同时受艺术自由和言论自由保障；而某报社编辑编发稿件的行为，可能同时属于出版自由和劳动权的保护范围。

之所以会出现基本权利竞合，首先是因为，作为历史的产物，基本权利条款并非一套严密设计出来的体系，相反，许多条款自始就存在包容或交叉的复杂关系。其次是由于生活事实的复杂性，生活事实是多样而具体的，同一生活事实有可能涉及多项基本权利。最后，基本权利规范本身具有高度简洁、抽象和开放的特性，而为了避免过早将可能属于基本权利内涵的事项排除出去，为了实现基本权利保护效果的最大化，对保护范围的界定又会在总体上秉持较为宽泛的理解，这也会造成不同基本权利保护范围的重合。

在教义学上，首先应当通过对不同基本权利保护范围的体系解释，来尽量避免或者减少基本权利竞合。一个典型例子是房屋是否同时受财产权和住宅不受侵犯权的保护，仔细分析这两项基本权利的保护范围，即可发现，“住宅不受侵犯权保护的并非房屋本身而是房屋所形成的私人生活空间，其抵御的是外界对空间的侵入；财产权保护的则是房屋本身，包括房屋的存续与价值不受损害”，因而在此并不存在竞合。如果在具体案件中确实出现了基本权利竞合，就需要分析确定究竟在哪项/哪些基本权利下展开审查。对此必须分类处理，基本权利的竞合可以分为两类：非真正的基本权利竞合（法条竞合）和真正的基本权利竞合（想象竞合）。

（一）非真正的基本权利竞合（法条竞合）

非真正的基本权利竞合是指一个行为被数个基本权利条款重叠规定，但从这些条款之间的逻辑关系来看，只能适用其中的一条。之所以说是“非真正”的基本权利竞合，是因为这种情况只是不同基本权利条款的条文相互之间出现了规定上的重合，进而某个行为恰好落于此重合的部分，并非这一行为可以主张多项本不直接相关的基本权利。刑法学上一般将法条竞合进一步区分为特别关系、补充关系和吸收关系等类型，但认为“从实质上看，法条竞合的基本类型是特别关系”。而基本权利领域的法条竞合，则可以认为只存在特别关系。换言之，基本权利法条竞合意味着，在相关的基本权利条款之间原本就存在着一般与特别的关系。而之所以会出现这种特别关系，往往是因为法条之间存在逻辑上的包容关系。例如，所有的特别平等权（性别平等、地域平等、民族平等），都属于一般平等权在特定方面的展现。前文在讨论未列举基本权利时谈到，《德国基本法》第2条第1款中被解释为一项广泛的一般行为自由，而诸如宗教自由、言论自由、集会自由等都是保护“特定”行为的自由，因而在最根本的层面，可以认为一般行为自由与所有单项基本权利都构成了一般与特别的关系。在各单项基本权利之间，也可能存在包容关系。例如，我国《宪法》第41条保护公民对国家机关和国家工作人员提出批评和建议的权利，这种批评建议当然也属于言论，从而第41条与第35条就构成了特别与一般的关系。再如，在第35条之内，出版自由与言论自由之间也存在特别与一般的关系。

对于非真正的基本权利竞合，在审查时应当只适用其中一项基本权利，而按照“特别法优于一般法”的法理，应优先适用特别规定。据此，兜底基本权利的适用就必须符合补充性原则，只有当某个行为无法被特定领域的基本权利所涵盖时，个人才可以主张一般行为自由来寻求救济；某人发表批评国家机关的言论，即应置于第41条之下讨论；某作者出版著作的行为，也应适用出版自由。

（二）真正的基本权利竞合（想象竞合）

真正的基本权利竞合是指，基本权利主体的一个行为可以同时主张数项基本权利，而这些权利之间并无一般与特别的包容关系。例如，职业音乐家举办演奏会，同时受艺术自由和劳动权的保护；一名教师因为参加政治团体而被公立学校解雇，该教师可以同时主张结社自由、劳动权和学术自由。想象竞合的另一常见类型是自由权与平等权的竞合，理论上，对任何一项差别对待都可以从自由与平等两个角度分别审查。假如法律禁止女童接受教育，则既侵害了女性的受教育权，又违反了性别平等。在这些例子中，并非是基本权利条文之间发生了重合，而是具体生活事实中的某一行为，确乎可以归属于多项本不直接相关的基本权利。

法条竞合和想象竞合的区分，即便在相关原理最为精细的刑法学上，也是尚未完全解决的问题，但宪法学可以借鉴刑法学的一些既有区分标准。法条竞合是一种逻辑关系，对此可以从抽象的、纯粹规范的层面得到认知。“不需要借助具体案件事实的联结，而是通过对构成要件的解释就可以发现”，一般行为自由和各单项基本权利之间，言论自由与出版自由之间，存在着一般与特殊的包容关系。与此相对，想象竞合则取决于具体的生活事实。也就是说，如果没有具体生活事实的发生，案件牵涉的两项基本权利之间本来是不存在任何关系的，仅仅是由于基本权利主体的一个具体行为，这两项本不存在逻辑关系的基本权利才被联系在了一起。例如，在抽象的法条层面思考，一般不会认为财产权和游行示威自由会发生竞合，但在实践中，某人为游行示威做准备而购买纸张、布匹以制作传单标语，其行为也可能受到财产权的保护。由此，基于具体生活事实，游行示威自由与财产权就可能发生竞合。

当发生真正的基本权利竞合时，应如何解决，是一个比较复杂的问题。这里首先要通过与刑法学的对此，在理论上明确处理竞合问题时应考量的因素。刑法学上之所以强调竞合问题，是为了避免对一个犯罪行为进行重复评价和重复处罚，故而对想象竞合必须按一罪来处理。与此不同，基本权利案件的审查对象是公权力干预行为的合宪性，重复评价并不构成一个问题。因此，宪法上对于可适用规范单一性的需求远不及刑法迫切，甚至恰恰相反，只适用一个法条来处理真正的基本权利竞合问题，反而会造成一些问题。前文第一部分在论证“保护范围问题为何重要？”时曾提到，宪法对基本权利规定了一套差异性的限制体系，区分不同基本权利的保护范围，正是为了对应这样一种差异性的基本权利限制体系。差异性的限制体系具体体现为差异性的限制理由和差异性的保护强度两个方面。就保护强度而言，如果从处于竞合关系中的数项基本权利中选择保护强度较弱的那一项，那么就规避了保护强度更高的基本权利，从而使国家承担较轻的论证负担，削弱了基本权利的拘束力。而即便保护强度大致相同或者选择保护强度最高的那一项基本权利，也还存在限制理由的问题，差异性的限制理由意味着，能适用于每一项基本权利的具体限制理由是不同的。而在想象竞合中，国家的行为同时干预了数项不同的基本权利，在此无论选择哪一项基本权利进行审查，都无法回答，为什么仅因为国家的干预行为需要针对一项基本权利进行正当化，就不需要再针对另一项基本权利进行正当化？总而言之，对于真正的基本权利竞合，如果一概要求只适用一个条款，就绕开了不同基本权利之间差异性的限制体系。

在具体操作层面，柳建龙教授概括了德国宪法学上先后形成的几种针对真正的基本权利竞合的解决方案，包括“受到较强限制的基本权利优先说”“受到较弱限制的基本权利优先说”“最大相关性理论”“基本权利的强化说”以及“累加适用说”。早期的两种“优先说”对想象竞合采取了类似法条竞合的处理方案，即只适用一项基本权利，但都受到了批判。“受到较强限制的基本权利优先说”的主要问题在于“差异性的保护强度”这个方面，此种方案弱化了对基本权利的保障力度；“受到较弱限制的基本权利优先说”的主要问题在于“差异性的限制理由”这个方面，此种方案没有注意到，对不同基本权利的限制往往不是程度的问题，而是基于不同的理由。

对于后三种方案，笔者认为似乎可以分为两个层次来分析。所谓“最大相关性理论”是第一个层次，在此，应当考量具体生活事实与不同基本权利条款之间相关性的强弱，以相关性最强的那一项基本权利为基准展开审查。例如，前述为游行示威购买纸张、布匹的行为，固然与财产权相关，但究其根本乃是游行示威的准备行为，似可作为次要行为而被游行示威自由吸收。此种考量，还可以与对基本权利的干预结合起来思考。在前例中，行政机关在游行示威前没收了这些纸张、布匹，其干预目的应不在于剥夺财产，而在于制止游行示威，因此，仍应以游行示威自由条款为依据来审查。同理，通过艺术作品表达意见的行为，一般也都作为艺术自由而非言论自由问题来处理。

如果经过第一个层次的检视，仍无法明确判断生活事实与哪项基本权利最为相关从而排除其他权利的适用，那么就进入第二个层次。此时，一种处理方案是所谓“基本权利的强化说”，即仍然只选择处于竞合关系中的一项基本权利来审查，但主张，在权衡环节，其他基本权利可以强化该基本权利的保护强度。例如，狗仔队偷拍名人照片时其子女在场，因而这一偷拍行为不仅侵犯了名人的隐私权，也侵犯了其家庭生活权利；宪法法院对此的裁判主要依据一般人格权（隐私权）展开，但认为宪法对父母一般人格权的保障经由对家庭生活的保障而得到强化。“强化说”的不足之处在于，其仍然只关注保护强度，而没有注意到限制理由上的差异性，由此可能导致一些不合事理的结论。因此，对于真正的基本权利竞合问题，更妥当的、也是现在比较主流的解决方案是“累加适用说”，也就是对产生竞合关系的数项基本权利逐一进行审查。这一方案之所以受到青睐，是因为，就保护强度而言，其既为个人提供了广泛和有力的保障，但又并未对国家提出更高的要求（累加使用并不要求提高保护强度）；而就限制理由而言，累加使用能够确保个案所关涉的全部问题都得到讨论。尽管有反对意见认为，对竞合的每个基本权利都进行审查，“使得与基本权利相关的司法审查变得异常复杂”。但这种复杂只是一种具体作业上的复杂，累加适用实际上反而简化了竞合问题的处理和论证难度。

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