【破问41】韩传华：“债权人表决不投票或者不回复视为同意”是否适当？
编者按
韩传华律师在“破产法快讯” 上开设的专栏“破问”于每周一更新。
本专栏聚焦破产实务问题的问答。提问者、答问者韩传华律师均来自于实务界，所提问题也来源于实务界。
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提问
北京市炜衡律师事务所刘方律师问：韩老师您好！对于债权人会议的表决程序，我们管理人内部有三种不同意见。第一种意见是：债权人表决时逾期不投票或者不回复，视为同意；第二种意见是：债权人表决时逾期不投票或者不回复，不能视为同意。但如果债权人会议已表决通过“债权人表决时逾期不投票或者不回复，视为同意”的决议，则债权人表决时逾期不投票或者不回复，应当视为同意；第三种意见是：即便债权人会议表决通过“债权人表决时逾期不投票或者不回复，视为同意”的决议，该决议也将违法无效，不能作为“债权人表决时逾期不投票或者不回复，视为同意”的依据。请教韩老师您给指正一下，哪种意见更为合适。
北京市中咨律师事务所合伙人韩传华答：
刘律师您好！您们管理人内部的这三种不同意见，我作为管理人成员时，与其他管理人成员之间也有过类似商议。以下所言，不敢说是指正，只能说是同行之间探讨。
一、先看两个法院裁定书
本期破问涉及的债权人表决问题，真正发生争议由法院审理并作出裁判的案例，尚未有发现。但在法院裁定认可债权人会议表决通过有关方案时，会看到部分法院在这个问题上的认识。
1、债权人表决时不投票或者不回复，视为同意。安徽省霍山县人民法院于2018年12月24日作出的（2017）皖1525破1号认可破产财产分配方案的民事裁定书，认定：“安徽新世界绿洲茶油有限公司破产管理人通过非现场会议形式将上述分配方案提交债权人会议表决，在规定的期限内，有两名债权人同意该分配方案，另有六名债权人在规定的期限内未作回复，视为同意该分配方案。安徽新世界绿洲茶油有限公司破产管理人制作的《安徽新世界绿洲茶油有限公司破产财产分配方案》全票通过。”
根据上述法院裁定书中的认定，债权人在管理人规定的回复期限内未予回复表决票的，视为该债权人表决同意。
2、债权人会议已表决通过表决议案的，按照表决议案执行。浙江省宁波市江北区人民法院于2019年12月16日作出的（2018）浙0205破4号认可破产财产分配方案的民事裁定书，认定：“宁波竞宏服饰有限公司破产管理人通过非现场会议形式将上述分配方案提交债权人会议表决。债权人共寄出表决票24张，在规定的投票期限内，管理人共收回表决票2张，其中同意该方案的1票，不同意该方案的1票。该反对票债权金额为52950元，有表决权的债权金额为23757 964.5元，反对额占总表决金额的0.22%。根据第一次债权人会议通过的《关于邮寄表决的议案》，未在规定时间内邮寄表决的视为同意该分配方案，故表决赞同的总人数应为23人，赞同的人数占有表决权人数的比例为95.8%，其所代表的债权额占无财产担保债权总额的99.78%，根据《中华人民共和国企业破产法》第六十四条之规定，表决通过。”
根据上述法院裁定书中的认定，由于第一次债权人会议上已通过《关于邮寄表决的议案》，约定未在规定时间内邮寄表决的视为同意，所以债权人在规定的投票期限内未提交给管理人表决票的，视为该债权人表决同意。
二、再看看两个法院规定
关于债权人表决，逾期不投票或者不回复是否视为同意的问题，最高人民法院至今为止已出台的有关破产的司法解释和会议纪要中，尚没有涉及。但北京市高级人民法院和江苏省高级人民法院民二庭，在这个问题上，先后有相应的规定。
1、北京市高级人民法院的规定。《北京市高级人民法院企业破产案件审理规程》第188条规定：“债权人会议采取现场由债权人填写表决票的方式，或者其他便于记录和统计表决债权额和表决结果的方式进行表决。除现场表决外，还可以由管理人将相关决议事项告知债权人，采取通信、网络投票等非现场方式进行表决。债权人在表决相关事项时放弃投票表决的，不视为同意。”
依据北京市高级人民法院的上述规定，债权人表决时逾期不投票或者不回复，不视为同意。
2、江苏省高级人民法院民二庭的规定。《江苏省高级人民法院民二庭破产案件审理指南（修订版）》中有关“债权人会议的议事机制”的规定是：“债权人会议除现场表决外，可以由管理人事先将相关决议事项告知债权人，采取通信、网络投票等非现场方式进行表决，但是应当在第一次债权人会议上就非现场表决方式形成决议。债权人放弃投票表决的，视为对相关表决事项的反对。管理人应当根据表决的赞成和反对票协助债权人会议主席和债权人委员会形成债权人会议决议。”
依据江苏省高级人民法院民二庭的上述规定，债权人表决时逾期不投票或者不回复，视为反对。
三、最后谈谈我的几点看法
我个人认为，前述安徽省霍山县人民法院作出的债权人表决时逾期不投票或者不回复视为同意的认定，值得商榷；前述宁波市江北区人民法院认定债权人表决时逾期不投票或者不回复视为同意的依据《关于邮寄表决的议案》，是否合法有效，也值得商榷；前述北京市高级人民法院、江苏省高级人民法院民二庭关于债权人表决时逾期不投票或者不回复不视为同意、视为反对的规定，值得肯定。对此，需要综合考虑企业破产法有关表决权的规定、其他法律有关表决权的规定，以及有关表决权的理论阐述等。
1、企业破产法中有关表决权的规定。《企业破产法》第64条规定：“债权人会议的决议，由出席会议的有表决权的债权人过半数通过，并且其所代表的债权额占无财产担保债权总额的二分之一以上。但是，本法另有规定的除外。”第84条规定：“出席会议的同一表决组的债权人过半数同意重整计划草案，并且其所代表的债权额占该组债权总额的三分之二以上的，即为该组通过重整计划草案。”第97条规定：“债权人会议通过和解协议的决议，由出席会议的有表决权的债权人过半数同意，并且其所代表的债权额占无财产担保债权总额的三分之二以上。”
上述规定，有两点需要注意。其一、第64条规定中的“通过”，与第84条规定中的“同意”和第97条规定中的“同意”，其含义是否一致？其二、过半数通过或者同意，是否仅指同意，而不考虑反对、弃权和逾期不投票或者不回复？
我个人认为，第64条规定中的“通过”，与第84条规定中的“同意”，以及第97条规定中的“同意”，含义是一致的，之所以本该是“同意”，被写成“通过”，属于立法瑕疵问题；至于“通过”或“同意”，当然地不包括反对、弃权，也不包括逾期不投票或者不回复。有关逾期不投票或者不回复视为同意的认定，违反《企业破产法》有关表决权的立法本意。
2、全国人大有关表决权的规定。《第十届全国人民代表大会第三次会议选举和决定任命的办法》中，附有一个“写票、投票和按表决器注意事项”，该注意事项第七条规定是：“表决人选时，表决器指示灯闪烁，提醒代表可以按键表决。代表可以按赞成键，可以按反对键，也可以按弃权键。未按表决器的不计入表决票数。”这里的“未按表决器”，与本期破问中的“逾期不投票或者不回复”，本质相同。
全国人大这样的最高立法机构，已将“未按表决器”视为没有表决。参照这一权威规定，破产企业管理人可以将“逾期不投票或者不回复”的表决视为没有表决，但如将“逾期不投票或者不回复”的表决直接视为“同意”，难免有牵强附会之嫌。
3、有关表决权的理论阐述。网上查阅到的作者为李晓霞的“论表决规则中的弃权”一文中，以电子表决器为例，阐述了表决权行使的具体情况，即：“一般来说，电子表决器上的按键有三种选择：赞成、反对、弃权，但是电子屏幕上和会议主持人宣布时大都有四种形式：赞成、反对、弃权、未按。对‘未按’的法律性质，因有关法律没有明确规定，致使人们对此有着不同的看法，甚至将其与弃权混在一起，认为未按就是弃权。未按与弃权是有严格区别的，不能将两者混淆在一起。未按是权利人没有行使表决权的一种行为，也可以说它是对投票权的放弃。而弃权是参加了表决，是对表决事项的一种独立的意见，既不赞成也不反对，它体现了表决权人的理性以及对自己负责，对他人负责的精神。”
上述说明可知，逾期不投票或者不回复，在学者眼里，虽然容易与弃权混淆，但与弃权有本质区别，不能等于弃权。如果学者们知道，管理人不仅混淆了逾期不投票或者不回复与弃权的区别，而且将逾期不投票或者不回复上升到赞成或者同意的高度，那学者们一定感到匪夷所思。
4、有关逾期不投票或者不回复视为同意的决议效力问题。为了提高债权人会议顺利通过决议的效力，同时为了规避逾期不投票或者不回复视为同意做法的法律缺陷，管理人有可能就债权人会议表决程序专门做一个议案或者决议，并在该议案或者决议中约定，如果逾期不投票或者不回复视为同意。例如前述案例中的《关于邮寄表决的议案》。
我个人认为，类似于逾期不投票或者不回复视为同意的债权人会议决议或者议案，其合法性值得商榷。理由有三：
（1）该决议或者议案通过，有可能存在重大误解情形。类似决议或者议案，一般是在第一次债权人会议上由管理人提交给债权人会议表决。但表决前，管理人通常不会充分释明其利害关系，同时债权人也无法真正理解其利弊得失。如果以后发生争议，债权人有可能主张有重大误解而请求撤销。
（2）该决议或者议案内容，超越了债权人会议职权范围。企业破产法第61条规定的债权人会议行使的职权范围，不包括债权人会议表决程序变更或者细化的内容。据此，即便债权人会议在管理人主导下，通过了逾期不投票或者不回复视为同意的债权人会议决议或者议案，但该决议或者议案是否存在超越职权无效的问题，值得管理人思考。
（3）该决议或者议案内容，不能改变表决的法定程序。《企业破产法司法解释三》第12条规定：“债权人会议的决议具有以下情形之一，损害债权人利益，债权人申请撤销的，人民法院应予支持：（一）债权人会议的召开违反法定程序；（二）债权人会议的表决违反法定程序；（三）债权人会议的决议内容违法；（四）债权人会议的决议超出债权人会议的职权范围。人民法院可以裁定撤销全部或者部分事项决议，责令债权人会议依法重新作出决议。”据此规定，即便债权人会议通过了逾期不投票或者不回复视为同意的债权人会议决议或者议案，由于该决议或者议案内容，违反了企业破产法规定的表决程序，债权人可以申请撤销。
四、结语
回到本期破问，我个人不建议管理人为了加快破产程序推进而采取“债权人表决时逾期不投票或者不回复视为同意”的做法，即便是债权人会议通过了这样的表决程序议案。如果债权人会议表决不顺利，难以作出财产管理方案、财产变价方案或者财产分配方案的，管理人可以依法申请法院裁定。
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责任编辑：樊笑辰
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