REFLECTIONS ON WADA V SUN YANG 3:
CAS fatal omission may gift Sun landslide on appeal
从2月底国际体育仲裁法庭(“CAS”)出具仲裁书[1]，判处孙杨禁赛8年，到5月份孙杨向瑞士联邦最高法院(“SFSC”)提起上诉[2]，直至现在该案已经无人问津，笔者始终认为孙杨终将打赢这场官司。不仅因为采样公司IDTM在运营操作上的各种不合规以及在案件审理过程中的遮遮掩掩﹝这些将在《孙杨案反思录4》中具体剖析﹞，而且仲裁庭在案件过程中的各种肆无忌惮所留下来的处处破绽。在SFSC上诉翻案困难重重，不仅是历史数据的1：12胜诉率，更在于上诉时法庭不会再去梳理案情事实，而只处理仲裁过程中出现的几类法定程序问题。所幸其中包括了“侵犯当事人诉讼权”的诉由[3]。瑞士法律下对当事人诉讼权的侵犯包括“疏漏相关主张”，而仲裁庭对孙杨提出的“异地采血违规”主张不予理睬，恰巧落在疏漏相关主张的范畴之内。因此，仲裁庭的这个致命疏漏将成就孙杨上诉翻盘。- SFSC在2012年的一个判例中总结了疏漏相关主张的规则：
“瑞士国际私法第190条第2款(d)项中提及的对抗性程序中的诉讼权，要求仲裁员最低程度必须尽到审查和处理案情相关问题的责任。如果出于疏忽或因为误解，仲裁庭未能对当事人提交的能影响仲裁结果的陈述、理由、证据等予以考量，则违背了其应承的义务[4]。”- 在具体运用疏漏相关主张规则时，法庭首先确认被疏漏的主张是否对仲裁结果有影响；然后，如果仲裁书对于该主张保持静默的话，仲裁庭必须证明自己并非疏漏，而是给出了“含蓄的驳回”；否则，法庭将撤销仲裁结果[5]。
- 必须注意，法庭一般不会轻易地接受“含蓄驳回”抗辩。首先，仅仅提及相关主张，而未进行实质性的讨论不构成“含蓄驳回”；其次，基于其他原因、借口相关主张不适用，而避开具体法律分析，也属于无效抗辩[6]。
- 尤为重要的是，一旦认定仲裁庭疏漏相关主张，法庭将适用严厉的deni de justice formel处分原则﹝其原理就是，如果仲裁庭不讲法理、践踏当事人的法定权利，法庭就以眼还眼、不讲道理地大嘴巴子扇回去﹞：当相关主张与仲裁结果的相关性不容置疑时，如果仲裁庭无视当事人的诉讼权、对该主张充耳不闻，那么法庭也不管三七二十一、直接撤销仲裁结果[7]。换句话说，不管相关主张本身是否成立，也不管它对仲裁结果的影响会有多大，一旦仲裁书没有“含蓄地驳回”，即构成侵犯诉讼权，法庭直接为当事人撑腰翻案。
国际反兴奋剂机构制定的《检测和调查国际标准》(“《国际标准》”)对于血检官资质的规定如下：- 血检官应具备静脉采血所需的充分资质和实操技能[8]。
- 涉及血液的程序应遵循采样当地的标准和监管要求[9]。
中国的法律法规，比如2008年的《护士执业注册管理办法》，对于护士执业的规定如下：- 护士经执业注册取得《护士执业证书》后，方可按照注册的职业地点从事护理工作[10]。
- 护士在其执业注册有效期内变更执业地点等注册项目，应当办理变更注册。但承担卫生行政部门交办或者批准的任务以及履行医疗卫生机构职责的护理活动，包括经医疗卫生机构批准的进修、学术交流等除外[11]。
下面的事实陈述源自CAS的仲裁书、2019年11月15日的公开听证录像、以及去年1月份国际泳联反兴奋剂委员会的裁定书，各方当事人及仲裁庭对相关内容均无异议。- IDTM的血检官持有《资格证书》和《执业证书》；但在事发当晚，她只出示了《资格证书》[12]。
- 事发当晚血检官出示的《资格证书》(编号：09092081)并非有效的护士执业资质证件，其签发单位为浙江省人社厅[13]；血检官于公开听证前一天进行的庭外取证时出示的《执业证书》为有效的资质证件，其注册地在上海[14]。
- 专家证人裴阳教授记录在案的证词指出：“根据相关中国法律，护士只能在某省的医疗机构中从事护理工作。如果护士需要变更执业地点，必须按照相关程序进行事先注册，否则不得在其他省份执业。因此，根据本案事实，该护士注册在上海，她不能在杭州执业[15]。”
在衡量相关性时，SFSC并不关心主张本身是否成立（比如，护士异地采血究竟是否违规）；如果主张成立，就会对仲裁决定产生影响，那么相关性就确立了。CAS仲裁庭在仲裁书中承认，如果IDTM的行为严重偏离了《国际标准》的规定，那么孙杨应不受处分。原文如下：“本庭认为，通知过程或者反兴奋剂检查流程的任何部分如有严重过失，即不应该要求运动员继续参与或完成采样任务。这些过失将造成整个采样流程无效；因此，运动员不应被视为拒检或干扰反兴奋剂检查[16]。”如果血检官异地采血违反了中国当地的规定，她就不具备《国际标准》要求的采血资质。从而，这个由无资质人员进行采血的“严重过失”将导致事发当晚的采样流程整体无效；因此，不存在任何反兴奋剂违规行为。由此可见，“护士异地采血违规”的主张跟本案的仲裁结果息息相关。整个仲裁书中只有在第292段里说到孙杨在听证会上提到采血官的《执业证书》在杭州无效，仲裁庭认定这是孙杨找的事后借口而不予理会﹝理由是孙杨在事发当晚没有提起这个程序过失﹞。但是，仲裁庭这样处理有三个错误：- 首先，事后借口的推断建立在孙杨当晚能够发现异地采血问题。事实上，当晚血检官出示的《资格证书》上面盖着浙江省人社厅的印章。孙杨完全被忽悠了——浙江的护士在杭州采血，他哪能发现什么异地采血问题。
- 其次，遵循当地标准、具备充分资质是《国际标准》的强制性规定。护士异地采血违规，属于无资质采样，导致采样程序无效。这跟运动员是否知道、有否抗议并无关系。好比你开车闯了红灯，就是违反了交规；总不能说因为路边辅警没有阻止你，所以闯红灯不违规吧。
- 最后，仲裁庭提出事后借口只是为了避开讨论“异地采血违规”这个相关主张，而不是进行实质性的法律分析。瑞士法律明确规定这样不构成“含蓄驳回”。
在CAS的仲裁程序中，孙杨方面合规提交了“异地采血违规”的主张，用以攻击IDTM采样程序的有效性；如果采样程序无效，则不存在所谓的反兴奋剂违规。CAS的仲裁书对于这一主张几乎是只字未提，遑论“含蓄驳回”。所以，SFSC判定仲裁庭侵犯孙杨的诉讼权而撤销仲裁结果是大概率事件。此外，即便CAS能在上诉中证明护士异地采血并不违规，或者《国际标准》并不认为这是无资质采样，但也为时已晚﹝仲裁的时候你们干嘛去了？﹞。前面提到的那个“大嘴巴子”处分原则﹝deni de justice formel﹞将帮助孙杨在上诉中扭转局面。
主检官的上司Popa在听证会上说主检官签署的一份“保密声明”是IDTM公司对血检官进行培训的唯一记录[17]，而且IDTM对血检官的培训是完全由主检官一人负责的[18]；仲裁庭也认定那份一页纸的“保密声明”同时也是IDTM对血检官的认证记录[19]。看来，IDTM采用的是单线联系的主检官负责制；那么，本案中主检官是否知道《执业证书》是采血官的资质文件，就成了一个有意思的问题。注册地内执业并不是一个另类概念；比如，美国各州的律师必须在其挂证的州内执业，否则会构成违法的无证执业[20]。作为IDTM“在华大总管”的主检官，负责采样人员的招聘、培训、认证等一揽子工作。她应当知道护士执业的资质文件是《执业证书》，而不是什么《资格证书》，否则IDTM的认证授权管理岂非形同虚设。然而，国际泳联的反兴奋剂委员在早先的国际泳联听证程序中却发现了一个不可思议的情况：IDTM一直把《资格证书》当作血检官的资质文件，始终未提交她的《执业证书》；这最终成为国际泳联认定IDTM采样流程违规无效的原因之一[21]。这里不禁要问，IDTM的档案中到底有没有血检官的《执业证书》？如果有的话，IDTM没有理由不提交这份关键的证据。还有，主检官到底知不知道《护士执业证书》是血检官必需的资质文件？如果她知道《执业证书》重要性的话，没有理由不向血检官索要一份复印件，提交给国际泳联或仲裁庭﹝顺便提一句，在CAS仲裁程序中，《执业证书》是由血检官自己在庭外取证时出示的﹞。合理的推断是：主检官根本不知道有这么一份资质证书，并且从来没有核验过血检官的《执业证书》，所以IDTM根本就没有留底存档。如果是这样的话，国际反兴奋剂机构的确应该对IDTM在中国的采样进行全盘审计，这些由无资质人员经手的样本很可能全部无效﹝尽管这是CAS仲裁庭竭力想要规避的情形﹞。主检官不知道《执业证书》是资质文件，只不过暴露了IDTM的管理混乱；但如果她知情的话，细思极恐——采样当晚所发生的事情很可能是为了掩盖“异地采血”问题的一个预谋计划。试想，如果主检官知道《执业证书》是有效资质文件，那她为何要让血检官出示无效的《资格证书》，而不是《执业证书》或其复印件呢？答案就在一个非常容易被忽视的细节：出示给孙杨的《资格证书》上盖了浙江省人社厅的印章，而《执业证书》的注册地是上海。推测整个计划是这样的：主检官其实知道在上海注册的血检官没有资质在杭州采血，但她没有重新安排合格的采样人员，而是指示血检官出示浙江签发的无效的《资格证书》，企图利用孙杨不明所以而蒙混过关。这个计划显然是成功了，当晚孙杨及其团队均未发现异地采血的问题。以上两个场景给IDTM的可靠性和诚信度划上了巨大的问号。也许是时候让Kemp先生领导的标准协调部重新审计下IDTM的运营规范了；CAS仲裁庭也别再自己打脸说什么大公司知道如何遵守《国际准则》；国际反兴奋剂机构也应该好好考虑一下如何加强对第三方服务机构的监管力度。
亡羊补牢，为时未晚；只是运动员的青春和名誉损失该如何补偿！
[3] Private International Law Act, art.190(2)(d).[4] 4A_360/2011, para. 5.1.[5] 4A_433/2009, para. 2.1.[6] 4A_460/2013, para. 3.2.2.[7] 4A_46/2011, para. 4.3.2.[8] ISTI (2017), Annex H Sample Collection Personnel Requirements, H.4.1(b)(ii).[9] Id.,Annex E Collection of Blood Sample, E.4.1.[10] Rules on Nurse Practice Registration Administration (2008), art. 2.[12] CAS 2019/A/6148, para. 290.[13] Id.,para. 291. See also, FINA Doping Panel Decision, para. 6.44.[14] CAS Public Hearing, 15 Nov. 2019, Video Part III, Meakin @02:34:21.[16] CAS 2019/A/6148, para. 208.[17] CAS Public Hearing, 15 Nov. 2019, Video Part II, Popa @01:14:03.[19] CAS 2019/A/6148, para. 287.[20] Model Rules of Professional Conduct (2019). American Bar Association. R. 5.5 Unauthorized Practice of Law.[21] FINA Doping Panel Decision, paras. 6.46 and 6.47.