《所有企业都是社会企业的年代：公司形式的公共利益起源》（节选）｜琦宇荐读第6期

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罗伯特·霍克特

作者简介：罗伯特·霍克特（Robert Hockett）是康奈尔大学法学院的爱德华·康奈尔法学教授。他的教学，研究和写作兴趣主要在组织的，金融的和货币的法律和经济学领域，既包含其积极性和规范性维度，也包含其国家性和跨国性维度。一个公正，繁荣和可持续的经济秩序的法律和制度前提是霍克特教授在这些领域中关注的重点。

原编撷要

Abstract

在本文中，霍克特教授认为，我们应该恢复公司的特许权理论，即所有私营公司都应该被要求为一个公共目的服务。霍克特教授指出，最初只有当拟注册公司具有一个明确的社会目的时，才会被给予公司特许状（以及有限责任的特权）。然而，如今我们自由放任的公司监管模式并没有对拟注册公司有任何预先要求。事实上，当代银行业规章表明，适用一套更严格的条件既可能可行，亦可能可取。

正文节选

Excerpts

图片来源：https://vakilsearch.com

一、引言：一些令人费解的相似之处

现代银行监管与过去的普通公司法之间存在显著但很少被评论的相似之处。例如，正如即使在今天，银行特许状也不是权利问题，而是有条件特权的问题，不久前的公司特许状，特别是有限责任特权亦如此；正如特许银行享有有限的、列举的，以及即使在今天也可能不会偏离的权力，公司亦被限于有限的目的，只不过当公司股东被发现越权行事时，其将丧失有限责任特权（不久前仍如此）；正如即使在今天，银行也受到严格的资本监管一样，不久前所有公司亦如此。

人们自然会想知道为什么会这样，以及其可能意味着什么。这些相似之处仅仅是一些令人好奇的意外，还是有一些“深刻”的解释可以解释它们？如果答案是后者，那么为什么最初共享的特征最终被普通公司搁置一旁，而对于注册银行来说却保持不变？从这些问题的答案中可以得出什么进一步的影响（如果有的话）？银行监管能否从现代公司的本质中吸取教训，反之亦然？

最后一个问题的答案似乎是肯定的。本文相应地解释了该答案，并解决了刚刚提出的其他问题。我的假设是，特别是公司股东的有限责任——当引入以问责制为基础的法律制度时，这将是对现行规范的非凡背离——是出于公共原因附条件授予的公共利益。当公司违反条件并越权行事时，该公共原因将不再有效。从这个意义上说，“私营”公司是一种“公共”工具，一种固有的“社会企业”。它代表了基本上是公共职能的有条件“外包”。就此而言，公众有点像特许人，而那些创立公司的人是其特许经营商，因此曾经普遍存在而现在已过时的术语“企业特许经营”亦映入眼帘。

如果说我们不再像以前那样以对基本公共目标的有限追求作为注册公司的条件，在此意义上可以说我们不再将私营公司视为公共特许经营商，即使我们仍然赋予它们有限责任，财产独立，永久存续等公共权益。这可能被认为是一件好事——也许是鼓励投资、资本集中、“企业民主”或其他类似事情所必需的——或者可能不是。出于同样的原因，如果说我们继续像对待所有公司一样对待注册银行，在此意义上可以说我们继续将它们视为公共特许经营商，尽管它们拥有私人所有权。这也可能被认为是一件好事——也许是因为银行显然仍然具有“公用事业”或“社会企业”的属性——或者可能不是。我会在适当时候思考这些问题，但首先我必须阐述我的核心论点。

本文行文如下。第二部分阐述并至少部分证实了我关于美国发展起来的公司形式的起源和原始功能的假设。我的结论是，美国的公司形式是作为一种外包基础设施发展的形式发展起来的，这在资本稀缺的条件下可能是必要的，而且政治政府仍然是美国早期国家时代的特征。有限责任使当时不安的资本免于在项目出错时遭受损失的风险，但仅针对社会上可识别的“项目”才具备拥有有限责任特权的条件。因此，从事此类项目以外的任何事情都是越权行为，从而会丧失有限责任保护。

在此背景下存在一个谜题：为什么有限责任的条件逐渐扩大到消失的地步，为什么越权主义相应地消散为极简主义和很少被援引的“刺破公司面纱（Veil Piercing）”学说，而资本已经很早就不再稀缺，我们的政府也很早就不再软弱。我相信这里既有善意，也有“公共选择”（即肮脏的）解释，并相应地加以阐述。

第三部分转而关注尚存的（即“特殊的”）注册银行案例。我首先详细描述了当代银行监管如何继续遵循所有注册公司曾经遵守的规范。然后，我提出了一个似乎是最合理的猜想，即为什么事情像我描述的那样。在这里，我的解释引用了我在其他论坛上的已有成果，证明银行显然是分配公共资源的特许经营商，这些公共资源包括由中央银行美联储管理的美国货币化的充分信任和信用。由于立法者、监管机构，甚至公众仍然至少模糊地意识到银行本质上在履行公共职能，我们继续在他们的案例中维持对公司的老一套处置方式，即使有时没有完全清楚地认识到为什么。

然而，近几十年来，这一制度一直受到威胁，因为有些人开始将银行视为与其他现代公司相同的营利性且为股东所有的公司，并且一些传统的公司法学者同时试图将银行监管问题简化为熟悉的探究，以了解如何最好地微调我们的“公司治理”制度。一个可能的结果是，改变我们对公司形式的处理方式的公众选择动态可能会改变我们对银行和其他金融机构的处理方式。我不认为这将是一个有益的发展。

第四部分开始从第二和第三部分的结果中得出初步的政策结论。我认为，有两个这样的结论值得特别强调。首先，更全面、更清楚地认识到注册银行的特许经营性质，能促进监管的稳定性，以及更普遍来讲能避免其重蹈公司法命运之覆辙。另一种选择是继续放松银行监管制度，最终危及未来的宏观经济甚至政治稳定。我的第二个结论是，更充分、更清楚地认识到所有公司的特许经营性质——当然是在过去，现在似乎也是如此——也将是有序的。

正如其他人经常指出的那样，有限责任和其他公司法制度，正如我们现在发现的那样，会招致剥削和“社会成本”（即外部性和强加性），且几乎没有任何明显地弥补因资本稀缺和政府软弱而可能曾经需要的那种公共利益。重新找到公司形式的历史并提醒我们自己，应有助于澄清目前的制度是多么特别、有条件和不再需要，从而为改进奠定基础。

五、结论：重新将企业视为社会企业

美国银行监管历史简轴

资料来源：https://www.investopedia.com

我在本文中所做的很大程度上是一种延伸性且仍是试探性的反思。这种反思扎根于观察到的当今银行监管与过去公司法之间的相似之处。自此，本文进行了更详细的历史发掘，然后对最初观察到的相似之处和历史记录进行了初步解释。接着，本文转向了关于规范性影响的临时性思考：首先追溯了其中一些影响，然后确定了一些由可能的政策结论本身引发的进一步问题。在这一点上，我还没有能够走得更远。本文全部内容都是试探性的，且尚待进一步阐述或修改。

我计划在今后的工作中进行这种进一步的阐述，也许是为了得出更有信心的政策结论，并提出更具体的反馈性建议。然而，我希望目前至少已经足以开启这一进程。至少，本文提出的内容似乎需要态度的转变。成立公司带来的好处构成了一种非凡的公共授权：实际上这是公众向那些注册成立的私人主体提供的礼物。这种授权曾经是需多多少少以公共利益的形式加以“等价置换”的，而公司形式在收获这些公共利益方面特别有效。情况似乎不再如此。通过将今天的自由注册制度与银行监管制度进行比较，事情已经发生了特别明显的变化，而这种银行监管制度与自由银行的鼎盛时期几乎没有什么不同。事实上，我已经说过，今天的银行监管制度几乎是过去的公司附条件注册制度的一种最后遗迹。

在我看来，在这种背景下，我们至少应该看到，作为一个社会，当我们考虑将向我们现在无偿给予特权的人要求更多时，我们不必羞怯或愧疚。这并非以某种方式威胁“自由”企业或冒着生产活动资本不足的风险，而只是为了恢复从最早出现开始就对西方文明和法律文化来说极为重要的问责制形式。当然，这也是为了证明正统经济学家的说法是正确的，即天下没有免费的午餐，即使是公司管理者或投资者亦如此。

文章来源：Means, Benjamin and Yockey, Joseph W. The Cambridge Handbook of Social Enterprise Law. Cambridge University Press, 2019: 85-100.

翻译：黄琦宇

申明：本译文旨在促进科学研究，仅供学术交流