2017年9月18日，刚刚结束第六届中日刑事法研讨会行程的日本早稻田大学甲斐克则教授来访东南大学法学院，为全院师生开讲“人工延命措施的控制与中止的法理”。讲座由东南大学法学院院长刘艳红教授主持，东南大学法学院刘建利教授担任翻译，以下为讲座实录。

人工延命措施的控制、中止的法理

一、序言——问题状况

围绕终末期医疗的探讨，在各国都方兴未艾。其中除了荷兰、比利时和卢森堡（比荷卢三国）对此有立法之外，暂且不论通过法解释论的例外情况，从正面肯定积极安乐死的国家尚不存在。与此相对，试图让医生实施的自杀帮助行为获得容许的工作，除了在对此予以正面认可的比荷卢三国之外，美国、瑞士、英国等国家也都在实施。在美国，通过1996年《俄勒冈州尊严死法》和2008年《华盛顿州尊严死法》等立法化，以及2009年12月31日蒙大拿州最高法院的判决，使得医生实施的自杀帮助行为获得法律上的认可。在瑞士，因为刑法不处罚除利己目的下的自杀帮助行为，使得介绍自杀的组织（DIGNITAS等）引起了临近各国出现“自杀旅行”的问题。其影响甚至波及英国，在Pretty v The United Kingdom案当中，欧洲人权法院于2002年7月29日做出判决， 认为“死的权利”或者“自杀的权利”并不包含于《欧洲人权条约》之中。但是，英国在此案之后仍然展开了持续的议论，尤其是以珀迪诉检察官案为契机，检察长于2010年2月25日公开发布了追诉自杀帮助的《检察官指南》。该指南列举了对追诉有利的和不利的要素，为追诉划定了基准。再者，在德国也发生过类似的案件，在Koch v. Germany案当中，Koch是四肢瘫痪的高龄女性，向联邦药务局申请购买自杀药物被拒，因而诉至欧洲人权法院，该法院于2012年7月19日做出判决，虽然认可申请人的当事人身份，但是维持了和前述Pretty v The United Kingdom案判决一样的立场。基于这样的背景，在德国关于“营业性的促进自杀的可罚性”，通过德国联邦政府的刑法典新217条草案向国会提出，并且被修正，2015年12月，刑法典新217条“营业性的促使自杀罪”被制定出来。这些虽然都不是严格意义上的终末期医疗问题，但是较好地指出了围绕终末期的意思决定的问题性。

然而，人工延命措施的控制、中止（尊严死）的问题虽然和上述问题存在着关联，但是要和它们划分界限来进行持续的国内外讨论。正因为这一问题是新的人工延命技术所带来的产物，运用何种规则才能够解决这一问题，回答起来很困难。为什么会这样呢？因为通过什么样的方式来“解决”本来就是一个难题。尽管如此，在一定情形下尽可能地排除其作为犯罪行为的属性，进行人工延命措施的控制、中止本身，对于患者、患者家属以及医生来说，都可以说是最佳的选择吧。然而这种解决模式的获取本身就很困难。在日本，《关于终末期医疗中患者意思的尊重法律案（暂称）》（尚未定稿）据说会向国会提出，包括立法或者指南，哪一种规则较为妥当的问题，都急需予以解决。

在此，本文就人工延命措施的控制、中止（尊严死）的问题，从世界上各种制度中抽取出三种解决模式，加上日本的争论的同时，对这三种模式进行检讨。第一种是美国、德国以及之后的日本（厚生劳动省指导方针）所采用的“自己决定模式”。第二种是英国所采用的“最优利益模式”。第三种则是法国所采用的“治疗义务的限度模式”。当然，法国因为也采纳“事前的指示书”，一定程度上也可以说是采用“自己决定模式”，所以不能够以这种单纯的模式进行分类，这一点还是需要予以留意的。那么基于上述的交代，以下就按照这样的顺序来进行讨论，最后来得出若干的建议。

二、自己决定模式及其检讨

“自己决定模式”的典型国家是美国。人工延命措施的控制、中止（尊严死）的问题，自1976年新泽西州Cruzan案判决以来，就处在以延命拒绝权为形式的自己决定权范畴内，并且和私人权利密切关联，进而能够被承认为生命维持这一优越利益的例外情况进行逻辑展开。以“生前预嘱”为中心的各个州的立法也是和这一方向一致。如前文分析的那样，在判例当中，关于拒绝延命存在如下案件类型：（1）有患者本人的现实的意思表示；（2）虽然有患者本人事前的意思表示，但是在案件当下陷入意识丧失或者没有意思决定能力的的状态；（3）本人在事前没有任何意思表示，其家人、近亲属从患者过去的言行中推定患者有拒绝延命的意思；以及（4）从患者的言行中没有得到任何的线索，由家人拒绝延命的。其中第四种类型的案件不属于“自己决定模式”的范围。而第一种类型的案件则和典型的“自己决定模式”完全一致。然后，第二种类型的案件中，如果患者本人的事前意思表示没有变更的话，仍然可以归类为“自己决定模式”。

在Cruzan v. Director, Missouri Dept. of Health案件当中，被害人因为交通事故濒临死亡，想要请求拒绝延命治疗，因此一直申诉至最高法院。美国联邦最高法院认定密苏里州的要求“明白且有说服力的证据(clear and convincing evidence)”的州立法并不违宪，就是第二种类型的体现。最困扰我们的问题是第三种类型的案件。这种情况可以被纳入到“自己决定模式”当中去吗？严格地进行思考的话，这种类型的案件虽然在考虑患者的意思，但是也混入了家人的判断，应该说是一种所谓的“共同决定模式”。在现实当中，这样的案件比较多发。因为会存在家人之间意见的分歧，所以对待这样的案件必须要更加慎重。

一般认为，不管哪种类型案件都能够对应得上的是新泽西州的Conroy案上诉审判决中的三种验证方法。案例的主要内容是八十岁高龄的Conroy因病不看折磨请求拒绝延命治疗遭到拒绝。

在该判决中，阐述了三种在“代行判断”时的替代决定方式：（1）主观的验证方法，即代为决定者在充分了解患者的愿望的基础上，基于明确的证据进行决定。（2）存在限制的客观的验证方法，即当有某种证据，该证据达到值得信赖的程度，可以推定出患者拒绝治疗时，以及决定者通过判断认为患者生命维持的负担明显重于生存利益时，可以认可延命措施的控制、中止（如拔管）的合法性。（3）纯客观的验证方法，即患者生命维持的负担明显重于生存利益，治疗的实施变得不人道的场合，在没有主观证据的情况下，认可延命措施的控制、中止（如拔管）的合法性。主观的验证方法可以说是等同于患者本人的意思，存在限制的客观的验证方法也是在探求患者意思的线索的同时，加入客观状态进行的判断，所以如果对于客观面的把握具有能够细致进行的构造的话，一般认为也是值得考虑的。但是纯客观的验证方法则已经完全超越了“代行判断”的框架，比如说将慢性植物状态的患者只是作为人体实验的客体来进行延命治疗，亦或者只是为了保证脏器存活而实施延命措施的情形中，这些过度延命措施的案件中，实际上应该以违反人的尊严的理论来中止延命治疗。如果注意一下上述的问题点，这些验证方法在日本也有引入的可能。另外，美国在此之后围绕自己决定模式周边问题的讨论还在继续。

1.日本的讨论

接下来，日本的讨论总的来说以“生前预嘱”为中心的居多，因此，“自己决定模式”成为这一问题的核心。另外，厚生劳动省2007年制定的《关于终末期医疗的决定程序的指南》成为了公共规则，从该指南重视决定程序，以及将能够确认患者的意思和不能确认患者的意思进行区分、规范化的角度来看，该指南既具有程序模式的性质，也能够被纳入到“自己决定模式”当中来。之后，更为具体的、医学界专门性的指南陆续出台，比如日本医师协会、同年日本急救医学会、急救医疗中终末期医疗状况特别委员会、日本循环器官学会、日本老年医学会等等，通过医学界专门领域的指南来应对该问题是目前的现状。

另一方面，让我们来关注一下日本的法律实务，曾经发生的东海大学医院案的判决中，虽然只是在傍论部分提到治疗中止的要件，但是也应该说是以患者的“自己决定权”和“治疗义务的限度”为中心。换言之，以中止没有意义的治疗，维护作为人类的尊严性，希望迎来自然死亡这样的患者的决定权理论，以及所谓当医疗行为已经没有意义的时候就不再称之为义务的医生治疗义务的限度理论作为根据的前提下，（治疗中止）在以下三个要件的情况下是被容许的：（1）已经处于患有不可能治愈的疾病、没有康复希望、死亡不可避免的末期状态；（2）请求中止治疗行为的患者的意思表示在医疗中止时存在（在讨论中止治疗的阶段，不存在明确的意思表示的时候，可以通过患者推定的意思来认可）；（3）视为中止对象的措施，包括药物疗法、人工透析、人工呼吸器、输血、营养、水分的补给等，为治疗疾病的治疗措施和对症疗法等，甚至包括维持生命的治疗措施等等。 

其后，射水市民医院案等中止人工延命措施的行为虽然被立案侦查了，但是最终被做了不起诉的处理。与此相对，虽然在川崎协同医院案当中，医生根据家属的意愿给患者取下呼吸机，结果发生了患者因为痛苦痉挛，于是医生给患者注射了肌肉松弛剂，但因此导致了患者死亡。由于是给病患施以肌肉松弛剂，最后医生很难被免除有罪的责任，但是受东海大学案判决的影响，呈现治疗中止相关判断的第一审，通过如下的理论否定了本案行为的正当性，认定成立杀人罪。

（1）治疗中止在以尊重患者自己决定权和基于医学判断存在治疗义务的限度为根据的情况下，可以被认定（具有正当性）；

（2）对终末期的患者的自己决定权的尊重，并不是承认自杀或者死的权利，归根结底是作为人类尊严、幸福追求权的表现，每个人作为人类，可以决定自己的活法，对这一原则予以贯彻的话，最终的结果、最后的生活方式，也就是迎接死亡的方法都可以通过自己来决定。

（3）对于这种自己决定，是以没有康复希望、死亡已经迫近，患者对此具有正确的理解和判断能力，作为不可或缺的前提。

（4）作为自己决定的前提，需要提供充分的信息（包括病情、一般的治疗、应对方法、预计的死亡时间等），并且要对此进行充分的说明，另外患者必须是在真实、自愿的情况下做出的意思表示。

（5）通过病况的进展、病情的恶化等，无法直接确认患者本人自己决定是否是自愿的，及其意思表明是否真实的情况下，尽量能够沿着前述自己决定的宗旨，在尽可能尊重它的基础上，去探求患者的真实意思。

（6）在探求真实意思的时候，本人事前的意思被记录下来的客体（生前预嘱等）、同住的家人、对于患者的生活、思考方式熟知的人对于患者意思的推测，都是这种确认的重要线索。如果经过这些方式的寻找仍然无法得知患者的本意的话，则应该坚守存疑时以生命利益优先为原则，医生应该优先保护患者的生命，应继续实施在医学上最适合的各种治疗措施。

（7）如果医生已经尽可能地实施了适当的治疗，但仍然进入到医学上有效治疗的限度的话，此时即便患者仍然希望继续接受治疗，由于该治疗从医学上来看是有害的或者是没有任何意义的，则医生不再具有继续进行治疗的法律义务。

（8）医生的判断归根结底应该只限于医学上治疗的有效性，医生不能够代替患者进行关于死亡方法的价值判断。

本判决深入终末期医疗的本质，意义重大。

然而，第二审虽然减轻了刑罚，但是对第一审自己决定的判断方法进行了批判，认为只通过自己决定权的解释，让治疗中止合法化这种方法是存在有限性的。即使称作是现实的意思确认，但仍然是一种虚构。从这一立场来看，说明在刑法解释论上存在牵强之处，并且对治疗义务的限度这一方法也进行了批判。然后该判决进一步认为“虽然有必要重视家人的意思，但是由于存在家人为了避免负担终末期医疗的经济、精神上的压力，而导致他们未必遵循患者本人的意愿的危险。”

第一审判决的理论特征是，在以自己决定模式为中心的同时，也将治疗义务的限度模式作为依据，即双模式支撑的结构。关于后者——治疗义务的限度模式的内容，如第二审所批判的那样，稍微存在一点不明确的问题，但是前者——自己决定模式显然给出了较为妥当的方向。尤其是（4）关于自己决定，以患者必须是在真实、自愿的情况下做出的意思表示为原则；（5）无法直接确认患者本人自己决定是否是自愿的，及其意思表明是否真实的情况下，尽量沿着前述自己决定的宗旨，在尽可能尊重它的基础上，去探求患者的真实意思；以及（6）在探求真实意思的时候，本人事前的意思被记录下来的客体（生前预嘱等）、同住的家人、对于患者的生活、思考方式熟知的人对于患者意思的推测，都是这种确认的重要线索。如果经过这些方式的寻找仍然无法得知患者的本意的话，则应该坚守存疑时以生命利益优先原则，医生应该优先保护患者的生命，应继续实施在医学上最适合的各种措施。这些点都不能忽略。但是在探求患者真实意思的时候，通过家人来推测患者的意思这一部分被认为过于宽松了。对此，第二审判决对于第一审判决的自己决定权的理论持有疑问。不考虑至今学说上的理论的努力， 而鼓吹所谓的“要根本解决尊严死的问题，就必须要制定尊严死法或者取而代之的指南”之类的规范化，在没有任何理论积淀之上来号召大家一起制定规则，带有过于强烈的司法消极主义色彩。

辩护人提出上诉，认为被告人是根据足以推定出已经陷入终末期的被害者的意思的家人的强烈请求，才拔掉了气管内的管子，本案中的拔管行为是受法律许可的治疗中止行为。2009年最高法院驳回了上诉。驳回的理由主要如下：

“基于上述事实经过，可以认定如下事实：被害者发生支气管哮喘癫痫复发入院治疗后，在本案拔管之前，为判断病患的余命所必须的脑波检测都没有实施，从病发开始也才两周的时间，没有就恢复的可能性、余命等做出准确的判断。并且，被害者在本案时点，正处于昏迷的状态，本案的拔管行为虽然是在放弃治疗被害者的家人的要求下进行的，但是该请求如上述本院确认的事实那样，即并不是在准确告知了被害者病情的确切信息前提下做出的。上述拔管行为不能认为是基于被害者推定的意思下进行的。据此，上述的拔管行为不应该被视为是法律上被容许的治疗中止行为。”

本判决因为也是案例判断，所以没有给出特别新颖的方法，但是在事实关系中能够重视这样的事实，即“拔管行为虽然是在放弃治疗被害者的家人的要求下进行的，但是该请求如上述本院确认的事实那样，即并不是在准确告知了被害者病情的确切信息前提下做出的。上述拔管行为不能认为是基于被害者推定的意思下进行的。”这还是需要予以特别注意的。

反言之，最高法院本身认为，只要将被害者的病情进行适当地告知，且拔管行为是基于被害者推定的意思的话，就可以将从气管中拔管的行为解释为具有合法性。这样的话，也可以认为日本的司法界采取的也是某种自己决定的模式。

通过上述的检讨，总的来说，根据日本司法的立场来看，只要没有实施达到值得处罚程度的单方延命治疗中止，就不会作为犯罪来进行处罚。当然，问题也没有那么简单，在患者事前的意思不明确的场合，只以自己决定权为根据很难解决问题。另外，在包括认知症患者等没有意思决定能力的场合，还应该导入这样的规则，即患者的最优利益原则，以及考虑构筑作为其反射效果的，以中止对患者有害的治疗的医疗义务限度理论。

2.德国的探讨

采用自己决定模式的德国，和美国以及日本稍有不同。德国将成年监护制度和终末期医疗问题进行制度上的结合进行讨论。当本人陷入无法进行意思决定的状态时，也即作为拒绝延命权的自己决定权无法行使的时候，比如控制或者中止人工延命治疗措施，是否可以让成年监护人代替本人进行判断呢？成年监护制度和终末期医疗问题之间的关系，最近在德国有几个围绕监护人的刑事裁判案件。

2009年最终德国迎来了伴随着《监护法第三次修正》的民法的修改。尤其是在1901a条中的新规定从1项增设到3项，对于监护人的权限给予相当的重视。在此，首先陈述一下2009年《监护法第三次修正》吧。基于本法，一旦自己丧失了同意能力，关于是否接受特定的医疗行为，关于患者的事前指示，监护人必须要实现这一指示。这样的规定被加入到了民法第1901a条和第1901b条中。民法第1904条也被修改。根据修改后的规定，如果没有患者的事前指示，或者患者的指示和实际情况不符，则监护人可确定被监护人的治疗希望或者推定的意思，必须决定同意或者拒绝治疗措施，此时，被监护人过去口头或者书面的发言、伦理或者宗教信念以及其个人价之人观等都需要予以考虑进去。这也是其特征所在。

Putz律师案

纵观事前指示法制定之后的展开，2010年联邦一般法院做出了重要的判例。其中一个是2010年6月25日的Wolfgang Putz律师案的判决（BGHSt 55, 191）。专门进行缓和医疗，基于这一资格给予兄妹2人建议的福尔达市的律师Putz的行为该如何评价就成为本案的争议问题。

患者自2002年罹患脑溢血以来，陷入昏睡状态，从那以后就已经无法说话，在疗养所通过胃部探棒来进行人工营养补给。其在脑溢血病发之前的一个月左右，告诉女儿，如果自己一旦陷入意识丧失的状态，无法进行意思表达的话，就不想再接受人工营养补剂、人工呼吸等形式的延命措施了。

其女告知（2005年患者丈夫去世后由）法院所指定的患者的职业监护人，其希望将胃部探棒从母亲身体中取出，这样能够让母亲在保持尊严的情况下离世。但是由于没有书面的指示书，职业监护人不知晓也无法推知患者的意思，因此拒绝了其女儿的请求。2007年8月，患者的儿子和女儿被指定为（母亲的）单独监护人后，他们得到该主治医生的指示，正要中止人工营养补给。其原因是，对于他们的母亲来说，已经没有医学治疗上的适应性了。然而此时，疗养所和疗养所的工作人员反对中止人工营养的补给。疗养所的工作人员最后拿出了妥协的方案。根据该方案，工作人员只参与狭义的护理活动，一方面，患者的子女自行中止通过探棒进行的营养补给，实施必要的缓和医疗，对临死的患者进行援助。因为作为在法律上提供咨询而被聘请的律师Putz对这一方案表示赞同，患者的女儿于2007年12月20日中止了通过探棒进行的营养的补给，液体补给也开始减少。然而，第二天，运营公司的全体业务管理者向该疗养所发出了如下指示，要求迅速重启人工营养补给，如果不同意继续进行人工营养补给的话，就禁止患者的子女进入其住所。于是兄妹二人根据该律师的电话建议，直接将探棒的管子切断。因为根据Putz律师对法律的判断，医院不能够专断地安装新的探棒，这样的话，患者就可以在保证尊严的情况下死亡。该建议被兄妹二人采纳并实施，患者的女儿在患者儿子的面前直接将管子切断。这件事很快就被护士发现，于是疗养所就让警察介入，尽管患者的子女强烈反对，但是患者还是在检察官的指示下，被送进医院进行治疗。其后患者被安装上了新的胃部探棒，人工营养补剂重新开始。但是，患者还是在2008年1月5日，在该医院因为疾病自然死亡。

切断管子的患者女儿以及给予法律建议的Putz律师，则被以故意杀人罪未遂予以起诉。但是患者的女儿被认为具有不可回避的禁止性错误被认定为无罪，律师则认为具有责任，被判缓刑9个月的自由刑。而在二审，Putz律师被改判为无罪。联邦一般法院认为通过传统的作为或者不作为的争论点无法解决本案的问题，而设定“治疗中止”这一独自的范畴，患者女儿的行为可以基于监护法来进行解释，那么指示这一行为的律师也应当被宣告无罪。总之，重视监护人的权限，基于民法第1901a条来解释刑法是本案的特征。当然，对于这样的解释，虽然有部分批判观点认为这使得刑法太过于从属于民法，但是总的来说，还是比较受支持的。

三、结语

基于以上的考察，作为控制和中止人工延命措施（尊严死）的解决模式，应该是以自己决定模式为基准轴，考虑到存在患者没有进行事前意思表示，或者自己无法进行自己决定的情形，采用将最优利益模式和治疗义务的限度模式作为补充的混合模式比较妥当。当然，在刑法理论上，虽然在自己决定模式的范围内具有阻却违法性的可能，但是最优利益模式和治疗义务模式在违法性阻却上尚存困难，那么只能通过责任阻却来解决了。在后者的场合中，尤其需要通过指导性意见来保障稳固、合理的程序。对日本目前刑事司法中的实践状况进行分析的话，只要不是医生专断地单方的中止治疗，遵循这些要件和合理的程序的话，即便没有所谓的尊严死法，中止人工延命措施也不会追究医生的刑事责任。但是，总的来说，充分保障患者的生存权和其他相关权利是其中的前提，这个我在之前多次进行强调过。轻易地按照“他人的决定”来抛弃生命显然是绝对禁止的。

（备注）本文是以在《川端博先生古稀纪念论文集（上卷）》（成文堂2014年）（第181-213页）中发表的甲斐克则：《控制、中止人工延命措施（尊严死）问题的解决模式》一文的原稿为基础，为了于2017年9月18日在东南大学法学院进行演讲，而又进行增加修改而成。

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