李宇新作丨民法典中的保理合同立法论（推荐收藏）

保理合同是民法典合同编草案唯一全新增订的有名合同，唯仍有体系调整和内容完善的余地。保理合同是由债权让与和融资、债权管理、债权催收、付款担保中至少一项服务结合而成的混合合同。此四种服务可准用借款、委托、担保等相应的有名合同规定，故保理合同的规范重心在于债权让与一般规范。合同编草案中的债权让与一般规范仍需完善，以覆盖保理及其他各种债权交易形态，包括明确将来债权让与的生效时点，明确规定禁止金钱债权让与特约的效力，限定受让人作债权让与通知的要件，协调关于债务人可得向受让人主张的抗辩和抵销权的规则，充实债权让与对抗第三人之效力。关于虚构债权的规定属于不必要的拟制，其功能可为侵权责任规范所取代。关于保理合同的特别规范，仅为有追索权保理和无追索权保理确立妥当的解释规则即可，不必为其他保理形态专设规范，同时不应为暗保理制造额外的障碍，即不应将让与通知作为重复转让时受让人权利冲突的解决基准。

- 李 宇-

上海财经大学法学院副教授、博士生导师

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民法典（草案）

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保理早已成为当今中小企业融资的最有效手段之一。[1]我国保理业发展迅速，据国际保理商联合会2018年数据统计，我国保理业务总量居世界首位，占20.3%。[2]保理合同纠纷在司法实践中亦处于增长态势。保理合同在实务上的重要性，自然容易催生出特别立法的呼声。在《民法典合同编（草案）》（二次审议稿）（以下简称二审稿）新增的四种有名合同中，保证、物业服务、合伙合同均有现行法基础，仅保理合同是唯一全新的合同类型，足见立法机关的重视程度。民法一般制度通常是基于主体抽象性的前提所设，与之不同的是，保理合同制度具有行业驱动的特点，因此尤应注意避免立法政策与法理逻辑之间的抵触，避免对保理商的“偏惠”和对其他交易者的“苛待”。也正因为保理合同章是新增条文，我国以往专题研究又较薄弱，[3]自更有深入分析之必要。本文在梳理考察相关法律、司法规范性文件、法院裁判、行业规范、示范合同及比较法的基础上，从剖析保理的法律构造入手，检视保理合同应有的法律规范构成，提出完善立法的若干建议，以供参考。

二审稿第552条之一第1款规定了保理合同的定义：“保理合同是应收账款债权人将应收账款转让给保理人，保理人提供资金融通、应收账款管理或者催收、应收账款债务人付款保证等服务的合同。”此项定义可谓规章和司法规范性文件中保理合同定义的简化版。保理合同体现为“要素+任一偶素”的独特构造。要素是有名合同的必备成分，常素是除当事人另有约定外当然为合同组成部分的内容，偶素是通常不为合同内容，但由当事人特别以意思表示使其成为合同内容的部分。[4]债权人让与其债权的义务是保理合同的要素，可谓“不让与，非保理”。融资、债权催收、债权管理、付款担保等保理人的义务皆属于保理合同的偶素，非经特别约定，并不当然包含于合同内容之中，但若要构成保理合同，则须有其中任意一项或两项（可多可少），此又有别于通常意义上的偶素（可有可无）。国际统一私法协会1988年《国际保理公约》要求须有其中至少两项（第1条第2款）。我国现行法则要求只需其中一项即可。[5]二审稿关于保理合同的定义，只是将四项服务一并列出，但未明确究竟要求一项或两项以上服务，易使人误以为须一并具备此四项服务。考虑到现行法上“四选一”的立场并无不妥，且比“四选二”方案更尊重合同自由，该条宜修改为“保理合同是应收账款债权人将应收账款转让给保理人，保理人提供融资、应收账款管理、应收账款催收、应收账款债务人付款担保中至少一项服务的合同”。

保理合同的本质体现为债权让与和以上任一偶素的组合（“须有组合，但可以任意组合”），由此区别于他种合同。究其性质，可归为混合契约中的并向结合契约。[6]如仅有债权让与，则非保理；如无债权让与，则或为借款，或为委托（收取债权、管理债权），或为担保，均非保理。债权让与系债法一般制度。保理合同的各项偶素在现行法上均有相对应的有名合同类型。保理人向应收账款转让人提供融资，其性质因保理有无追索权而异。无追索权保理实为附有特种买卖约款的债权买卖，保理人受让债权并享有债权的全部清偿利益、负担债权不能受偿的风险，作为债权让与之对价的融资款实为买取债权的价款。在有追索权保理的情形，让与人负有全额返还融资款本息的义务，如债权清偿所得不足以归还融资款本息，让与人仍应偿还差额。故此项融资款具有借款的性质，无论从法律意义上的权利义务和风险配置角度[7]还是从经济意义上的业务实质处理角度[8]观察，均是如此。我国司法实务中不乏将保理合同定性为金融借款合同的案例，[9]国外亦有将借款合同若干规定准用于保理合同的立法例。[10]就债权管理和催收而言，在无追索权保理的情形，保理商是为了自己利益进行管理或催收，以此论之，称之为“保理人向债权人提供服务”其实并不准确，保理人只是“服务”于自己，而债权人的交易目的是将自己从应收账款管理和催收的负荷中解脱出来；[11]在有追索权保理的情形，债权的利益和风险并不完全归于保理商（催收所得超出保理融资款和费用部分需返还让与人、不足部分由让与人清偿），保理商负有相当于一般委托合同受托人或信托合同受托人的义务，在管理和催收债权时应顾及让与人的利益并尽善良管理人的注意，例如应当及时催收诉讼时效即将届满的债权。就付款担保而言，提供担保的保理商居于担保人的地位。由上可见，保理合同所附债权让与以外的内容，当事人对相关权利义务有约定时，从其约定；无约定时，可准用借款、委托、担保等最相类似有名合同的规定。当然，准用其他有名合同规定，须遵循合同法律适用的基本原则，以免因误用其他有名合同规定而害及契约自由与交易习惯：合同有明确约定时，应尊重相关约定，没有约定或约定不明且不能按照合同相关条款、交易习惯补充合同漏洞时，法院始得参照适用最相类似的有名合同的规定（《合同法》第124条及第61条并用）。例如，《合同法》借款合同章关于禁止预先扣除利息的规定，即不能当然参照适用于保理合同。[12]但是，现行法针对借款合同所设的利息管制规定，实为债之关系的一般规则，应适用于保理合同。[13]

正因保理合同各组成部分已有债法一般制度或对应的有名合同规定可资适用，保理合同有名化的必要性并不显著。在大陆法系民商法，保理合同有名化并非普遍现象。保理业兴盛后问世的荷兰、魁北克、巴西新民法典等具有典范意义的新一代民法典以及大幅翻新的德国、法国、日本新债法，均未特别规定保理合同。例外者主要是俄罗斯联邦、乌克兰、匈牙利等原苏东地域内部分国家的民法典（同区域的格鲁吉亚、土库曼斯坦等民法典则未规定保理合同），但究其内容，大多是债权让与一般规范或其他合同法规范的重复。我国澳门特别行政区商法典亦然。在英美法系，固然并无民法典的立法传统，[14]但因有债权让与一般规范，亦无专门制定保理法的必要。[15]尤具说明价值者，在欧洲保理业务四大国中，[16]除英国并无民商法典外，法国、德国、意大利三国民商法典均未规定保理合同。而作为现代保理业起源地的美国，从普通法、各州各行其是的应收款融资制定法至《统一商法典》，亦非为保理合同定制规则。由此足见保理业之发达与保理合同有名化无关。

因此，如欲从立法上为保理交易提供充分的制度保障，重点在于债权让与一般规范的完善，其次，再考虑是否有必要专门为保理合同制定特别规范。我国法上的债权让与制度，存在诸多不适于保理及其他债权交易之处，保理业的繁荣进一步凸显了改进债权让与一般制度的必要性，而借款、委托、担保已各有相关规范，足供保理合同参照适用，保理合同立法已无须着墨于此。《国际保理公约》及俄罗斯、我国澳门等民商法典保理合同章均未涉及此方面法律规范。二审稿亦同。

（一）债权让与的要件

1.让与合意

债权让与须有让与人和受让人的合意，该合意系区别于债权让与原因行为（买卖、赠与、代物清偿等）的处分行为，具有独立性，此为民法学通说，未载于《合同法》明文，但因《合同法》第51条的存在，而有无权处分是否导致负担行为无效之争。影响及于保理合同，则有让与他人债权、让与将来债权、让与虚假债权等行为是否导致保理合同无效的疑义。实务界某些将保理合同效力与债权让与捆绑处理的看法或做法，[17]亦种因于此。就保理合同和债权让与的关系而言，保理合同是原因行为（负担行为），债权让与则为处分行为。原因行为和处分行为的并存在一般民事活动中的债权交易情形或许不甚醒目（往往仅有单一文件），但在保理交易中则相当显著。让与人和保理人在签订保理合同之外，通常另行签署应收账款让与文书。应收账款的具体信息往往不在保理合同中载明（尤其是在概括让与的情形），此时保理合同无法被认作处分行为（不具有处分效果），尤为显然；应收账款让与文书载明标的债权的数额、期限、基础合同、对应发票号、债务人等事项，[18]此系处分行为无疑。合同编草案删除《合同法》第51条，并将《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第3条提升为法律条文，澄清了法律与司法解释抵触的疑义，消除了无权处分对负担行为效力的影响，彰显了负担行为与处分行为的区分。因此，无待在保理合同重复此规范意旨，根据变动后的合同通则之立场以及买卖合同规范之参照适用，即足以明了保理合同与债权让与的界分，实务中不应再以债权让与行为的瑕疵否定保理合同的效力。让与行为无效，或者发生标的债权的基础合同无效，均不影响保理合同的效力。

需说明的是，保理合同的要素是让与债权的义务（负担行为）而非债权让与（处分行为），这意味着保理合同不以债权让与有效为前提。二审稿关于保理合同的定义，虽未明文使用“让与人负担让与应收账款的义务”之类措辞，[19]但其定义方法与买卖合同等相似，结合草案对买卖合同与处分效果的明确区分，依体系解释方法可知，保理合同定义中的“债权人转让应收账款”仅指负担行为。尽管负担行为有时与处分行为同时生效，但不可因此混淆二者的区分。某一合同含有当事人有义务让与债权的合意（无论债权是即时归保理人抑或是在嗣后某一时点移转于保理人），再加上保理合同应具备的某一偶素，足以成立保理合同，至于该债权让与是否有效、嗣后能否生效，涉及保理合同的履行，而不影响保理合同的性质及效力。否则，将无法解释下列法律现象：先签订保理合同、再签署债权让与确认书，不致改变合同性质；将来债权让与，不影响保理合同的成立和效力；发生债权让与行为无效、债权不能移转等情形时，让与人应向保理人承担违约责任。

2.让与人的权利地位：所谓“虚构债权”问题

债权让与以让与人享有债权为要件，让与人并非债权之权利人的，原则上不发生债权让与的效力，且债权不适用类似于物权的善意取得制度。但债权让与中的一个特殊问题是，债务人虚假制造债权外观时，受让人能否取得债权。应收账款虚假或所谓贸易背景虚假，是保理实务中的突出问题。典型的场景是，在尽职调查过程中，保理商通常会向债务人核实应收账款的真实性，债务人在征询函或其他文书上确认该应收账款真实存在，保理商因而与让与人签订保理合同或应收账款转移文件，事后保理商向债务人主张权利时，债务人以基础交易合同不实或应收账款虚假、已消灭等为由抗辩。在此情形，让与人应承担违反权利瑕疵担保义务的责任自不待言，有疑义的是债务人应否向保理商承担责任。

对此问题，主要有两种规范模式。一种是基于侵权法的模式。债务人与债权人虚构债权，侵害受让人利益时，受让人有权请求债务人承担侵权损害赔偿责任。另一种是基于权利外观的模式，使债务人负履行该债务的责任。具体规范形态又分两类。其一是概括主义，即不区分法律行为或权利类型，统一规定通谋虚伪表示不得对抗善意第三人，例如《奥地利普通民法典》第916条第2款、《日本民法典》第94条第2款、我国台湾地区“民法”第87条第1项。其二是各别主义，即不设统一规定，而区分权利类型，设个别有针对性的规定。德国民法、瑞士民法属于此类。《德国民法典》第405条规定：“债务人已出具债务证明文书，且债权系在出示该文书的情况下让与的，债务人不得对新债权人主张债务关系的缔结或承认是虚假的，或主张已与原债权人约定排除债权让与，但新债权人在让与时知道或应当知道上述事实的除外。”该条所指的情形以债务人制作并交出债务证明文书为要件。债务人明知而作成一个不真实的债务凭据，并由其手交出，在此情形，正当受让人的利益优先于债务人的利益。[20]债权原则上不存在善意取得，《德国民法典》第405条所规定的情形是一种例外，其正当性在于，此处的债务证明文书制造了善意取得所必需的权利外观。[21]依该条规定，债务人仅不得主张基于通谋虚伪表示无效（《德国民法典》第117条）以及禁止让与特约的抗辩，但基于其他事由的抗辩仍得主张。[22]《瑞士债务法》第18条第2款意旨类似：第三人因信赖书面的债务承认而取得债权的，债务人不得对其主张虚伪表示的抗辩。

侵权法保护在我国法上不存在障碍，亦为裁判实践所肯认。债务人虚构应收账款的，无论基于故意或过失，保理人有权请求债务人就让与人不能清偿的部分承担赔偿责任，[23]其请求权基础为过错责任的一般规则（《侵权责任法》第6条第1款）。有疑问的是基于权利外观的模式。我国现行法律对此未设规定。深圳前海法院的司法规范性文件参考《德国民法典》规定设有明文。[24]天津市高级人民法院的司法规范性文件从放弃抗辩的路径入手解决此问题。[25]其他各地人民法院以及最高人民法院的不少裁判是以“通谋虚伪表示不得对抗善意第三人”的所谓法理为由，认定债务人不得对抗善意保理人。[26]《民法总则》草案曾有“通谋虚伪表示无效不得对抗善意第三人”之条文，但在最后审议阶段删除，留由民法典分则编纂时个别解决。二审稿第552条之二遂规定：“应收账款债权人与债务人虚构应收账款作为转让标的，与保理人订立应收账款转让合同的，应收账款债务人不得以应收账款不存在为由对抗保理人，但是保理人明知虚构的除外。”立法模式上抛弃概括主义而改采各别主义诚属正确，[27]但该条有无增设之必要，先应予以检讨。侵权法模式和权利外观模式具有功能上的相近性。债务人向受让人承担侵权损害赔偿责任，与“认假为真”、使债务人向受让人承担所虚构的债务之责任，在实际责任后果上有类似之处。在德国法上，未满足民法典第405条规定要件的，受让人可依民法典第823条、第826条关于侵权行为的规定向债务人请求损害赔偿。[28]由于德国侵权法采用较狭窄的“小一般条款”模式，侵权法救济对受害人而言或有力所不逮之处，此时适用民法典第405条有其实益。具言之，德国侵权法对纯粹经济损失的救济，除违反保护性法律的侵权行为类型之外，主要依靠背俗型侵权行为（以故意违背善良风俗为要件）。债务人虚构债权的，虽造成受让人纯粹经济损失，但可能没有以违背善良风俗方法加害于受让人的故意。瑞士侵权法一般条款模式与之相近。但我国侵权法采类似于法国的“大一般条款”模式，故意或过失致人纯粹经济损失，均可能构成侵权责任。债务人虚构债权，使受让人信以为真，因而遭受损害，债务人应负侵权责任，在法律适用上并无疑义。考虑到权利外观责任乃是民法上的例外，如无必要，应勿创设。在侵权法救济足以为受让人提供保护的情形下，殊不必叠床架屋，增加一种在适用上定然徒增纷扰的规则。

况且，二审稿第552条之二在体例与内容上均有缺陷。就体例而言，此系债权让与一般规范。就内容而言，则存在过于宽泛之不足。所谓过于宽泛，是指既不限条件，又不限形式。该条所定法律效果不以债务人制造权利外观、受让人信赖外观为要件，也不要求债务人行为须具备书面形式。只要让与人虚构了应收账款，即便并未作成债权凭证（例如仅在让与人的财务资料中作有记载），或者债务人只是口头同意，或者保理人并未发生对应收账款的信赖，亦均符合该条所定要件。而且该条但书仅限于保理人“明知”虚构，不包括保理人“应知”的情形，意味着保理人无须经必要调查核实即可“认假为真”。如此，只要让与人和债务人签署了虚假合同，即可发生“保理人可以信赖合同为真”的法律效果，从而形同“合同具有公信力”。但赋予或默认合同有此效果，未免有违物权债权区分的基本逻辑，而且给予受让人如此之强的保护有所失衡。特别是在受让人未对权利外观有所信赖的情形，受让人并未因信赖而蒙受不利益（例如在将来虚构某笔债权的情形，受让人当初受让将来债权，并非基于对该债权的信赖而给付对价）。

此外，保理人依该条得享债权时，如将该债权再次转让，后续受让人是否同样取得权利？如作肯定解释，则可能混淆普通债权与证券化债权的区别，与票据法所规定的严格形式要件形成体系违反。在证券化债权情形，仅凭票据、债券等有价证券本身即表彰债权之存在；票据更具有无因性，基础关系无效不得对抗善意持票人。此为流通证券法之主要特征之一，是为促进商事交易所设的特别制度，故票据应具备严格的形式要件。普通债权则无如此之强的效力。因合同发生的普通债权，合同仅为债权之普通证据，既非证权证券，更非设权证券。但在该条规定之下，无须债务人行为具备特定形式，善意第三人即可取得债权，其所受法律保护强度几乎无异于票据债权。

或有论者认为，债务人与债权人通谋作假，理应预见到第三人受让债权的可能性，应自负其责。但此处问题的关键不在于应否制裁债务人，而在于应否保护受让人以及在何种程度上保护受让人。由于普通债权及其证据或载体本不具有公示公信力，受让人本无理由单凭该种证据或载体之存在即信赖债权真实存在。不动产登记簿、知识产权登记簿等财产登记簿是国家创制并由法律赋予其公示公信力，流通证券是由法律赋予其特别效力。而普通债权证据或载体纯由私人创制，法律没有也不应赋予其公示公信力或特别效力。受让普通债权之人，本不应单独相信债权凭证，而至少应向债务人调查核实；若不能核实或核实无果，即有理由预见风险，法律并无特别保护之必要。

3.债权的特定性：将来债权

作为处分行为的债权让与，以标的特定为生效要件。此项要件对将来债权让与具有特殊影响。将来债权的让与在商业上特别具有重要性，这不仅仅是保理所独有，也普遍盛行于资产证券化、项目融资等交易。将来债权得否让与，现行法律未设明文，唯《商业银行保理业务管理暂行办法》第13条禁止商业银行基于未来应收账款开展保理融资业务，此所谓未来应收账款是指合同项下卖方义务未履行完毕的预期应收账款，范围有别于理论上所称将来债权。实务见解不尽统一，虽有不少持肯定说的判决（理由之一是该办法仅系规章，违反该规定的保理合同效力不受影响），[29]但持否定说裁判[30]对交易实务的破坏性影响，亦不容忽视。

即便在现行法的解释之下，将来债权让与亦无碍保理合同的构成及生效。当事人在订立保理合同时约定让与将来债权的，如拘于处分行为生效的传统理论，此时尚不能发生处分的效果（须待债权实际发生时始生效），但处分行为是否生效无碍负担行为的效力（《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第3条）。况且，处分行为毕竟已经存在（让与合意形成），既有债权让与行为，保理合同的要素自然先已具备，不能认定为“名为保理，实为借贷”，否则，既无视已经形成的债权让与行为，更将导致债权发生时受让人取得该债权构成不当得利，[31]如此，当事人的合意及交易预期将被破坏殆尽。

二审稿第552条之一第2款明文规定将来应收账款可以转让，自有澄清判解争议的意义，但未竟全功，仍有待于在两个方向上再作改进。其一是“扩展”。将来债权的可让与性，既不限于应收账款（客体），也不限于保理商（主体），而属于债权让与一般规范。其二是“增补”。将来债权让与的规范重心，在于明确让与效力的发生时点，此为二审稿未决的问题。按照权利处分的原理，权利处分的生效，以权利已确定为前提。让与行为成立时，将来债权尚未发生，无从发生权利变动，须待债权现实存在时，始由受让人取得。但若严守上述逻辑，往往不符合交易实际需要。能否在债权发生之前即取得该债权，从而避免被让与人的债权人强制执行的风险以及让与人破产风险，是受让人的重要考虑事项。为因应交易实际，不同程度的缓和立场在比较法上相继出现。在德国法上，有学者认为，在让与行为作成时，让与人即受该让与契约约束，经事先让与的债权一旦发生，不经过让与人，即直接成为受让人的财产；另有学者区分已有取得将来债权的法律上原因（基础关系）与尚无法律上原因的情形，在前种情形，由受让人直接取得，在后种情形，则先由让与人取得，再由受让人取得。[32]在美国《统一商法典》上，相竞争的担保权益或应收款买卖原则上以登记作为“完善”（perfection）的要件。将来应收款的买卖可预先登记，经登记即发生对抗第三人的效力，第三人包括其他受让人、担保物权人、扣押债权人、破产受托人、衡平法管理人等；先登记者权利优先。[33]受美国《统一商法典》影响甚深的其他现代化动产担保法亦持此种立场。[34]此种立法例，不区分将来债权有无基础关系，一律以登记者优先为原则，更有利于促进将来债权交易，并尽量抑制秘密让与、兼顾交易安全保护（可通过查询登记确知让与人的债权权属状况）。正如克茨教授所言：认可将来债权让与亦有不利因素，即可能不公平地损害让与人的其他债权人之利益，尤其是当让与人破产时，因让与人的真实经济状况不确定，法律安定性也会受到妨碍，但避免此类不利后果的方法不是简单禁止将来债权让与，而是要求具备特定的形式要件，如须经登记。[35]美国《统一商法典》明文承认将来债权的可让与性并以登记制度作为配套，正是肯认“让与人的其他债权人应有权（entitled）知晓让与人真实状况”。[36]

在债权尚未实际发生之前，受让人就该债权已获得对抗第三人的效力，此种特异的法律现象貌似与权利处分的传统逻辑有所不符，但若与浮动担保制度协同考虑，则不难发现二者有逻辑相通之处。在浮动担保的情形，担保物权人自浮动担保登记时起即已就担保人的将来财产取得对抗第三人效力（包括针对其他债权人的优先顺位）。浮动担保登记和将来债权让与登记，均可视作法律制度在财产效用最大化理念指引下所作的创造性变通。

二审稿未明确规定将来应收账款让与效力的发生时点，也并未将应收账款转让登记扩展为完整的对第三人效力规则。依照二审稿第552条之六的规定，应收账款转让登记仅仅是决定重复转让顺序的首要标准，即仅仅是应收账款让与对抗其他受让人的要件，而不是对抗其他第三人（包括扣押债权人、破产管理人等）的要件。这将严重威胁将来应收账款受让人的地位。例如，甲公司将其未来三年内出卖某型号货物所生的所有应收账款预先让与保理商乙，保理合同生效后一年，甲公司破产，则破产申请受理后新发生的该类债权均属于破产财产（《企业破产法》第30条），乙仅可就其未受返还的融资款本息与其他普通债权人平等受偿。保理人的风险在循环保理融资及池保理业务中更为明显：此类保理模式中，双方预先订立保理合同，约定概括性的债权让与及授信额度，债权人将未来发生的应收账款让与保理人，后者分批次发放融资。[37]类似法律风险也存在于资产证券化、项目融资等交易中。将来债权让与是资产证券化交易的常态，循环证券化交易尤其如此，例如，信用卡发卡行将未来信用卡债权让与特殊目的载体（SPV），SPV以此类债权构成的资产池为基础发行资产支持证券，既得的信用卡债权受偿所获本息用于向投资者支付回报，新发生的信用卡债权源源进入资产池，如此循环往复，实现未来资产的价值最大化。资产证券化交易的成功，有赖于证券化资产与发行人固有财产的破产隔离，使证券化资产免受发行人的债权人之追索。若不能以登记作为债权让与对抗第三人的要件，将难以确保将来债权破产隔离的实现。因此，第552条之六不仅在内容上应予扩展（改为“债权让与未经登记不得对抗善意第三人”），在体例上亦应提升至合同编通则，以作为涵盖各种债权让与的一般规范。

当然，在自然人为债权人的情形，让与全部将来债权可能产生剥夺权利人生计收入或生存来源的危险（例如自然人让与其全部将来劳动报酬债权），对此可以通过法律行为效力一般规则进行控制，无需专设明文规定，即自然人因让与全部将来债权导致实质上丧失经济自由的，其原因行为因违背公序良俗而无效。

4.债权的可让与性：特约禁止让与的债权

债权具有可让与性，始得发生让与的效力。《合同法》第79条但书列出三种不可让与的债权，其中关于依性质不可让与的债权和法律规定不得让与的债权，甚少争论，最可议的是，让与人和债务人约定不得让与的债权有无可让与性，换言之，禁止让与特约是否足以导致债权让与不发生效力。《合同法》仅规定当事人约定不得让与的债权不可让与，但未规定违反约定的效力，致学说和实务上颇多分歧。就保理合同而言，因以金钱债权为主流标的，故尤应注意比较法上关于金钱债权让与规则的发展趋势。

金钱债权的财产权性质更强于非金钱债权，特别适合让与和融资需要，因此，区别对待金钱债权和非金钱债权的可让与性，已成为现代立法趋势，尽管各立法例的区分技术不尽相同。德国商法、奥地利民法、日本民法先后修法缓和禁止金钱债权让与特约的效力，总体倾向是强化金钱债权的可交易性，此种特约原则上不影响让与的效力。美国《统一商法典》更是规定，对于应收款等权利让与的意定或法定限制均不生效力，此种不生效力是指在任何意义上都不具有效果：非但不能阻止让与在当事人之间生效，也不导致该让与构成债务人和让与人之间的违约。[38]国际公约与国际示范法普遍规定禁止金钱债权让与特约不影响让与的效力，例如《国际保理公约》第6条、《联合国国际贸易应收款转让公约》第9条、《欧洲合同法通则》第11:301条、《国际商事合同通则》第9.1.9条。

《民法典合同编（草案）》（2018年8月全国人大常委会首次审议稿，以下简称一审稿）区别对待金钱债权和非金钱债权的可让与性，于第334条规定：“债权人可以将债权全部或者部分转让给第三人，但是有下列情形之一的除外：……（二）按照当事人约定非金钱债权不得转让；……当事人约定非金钱债权不得转让的，不得对抗善意第三人。”这一立场值得肯定，但二审稿第334条将该条第1款第2项中的“非金钱债权”一词删去，易致误解，使人误以为当事人约定金钱债权不得转让的，将导致债权转让无效，这显然不合条文的本意。删去该条第1款第2项中的“非金钱债权”，可能是出于债务人保护的考量。但是，恢复规定“当事人约定非金钱债权不得转让”，不会削弱对债务人的保护。在一审稿条文之下，如果当事人约定金钱债权不得转让，解释可能性无非两种。第一种解释是禁止金钱债权让与约定无效，此时，因金钱债权转让导致履行费用增加的，由让与人负担（二审稿第340条）。此项费用，债务人有权向让与人主张抵销，且债务人对让与人的抵销权可以向受让人主张（二审稿第339条），则债务人在向受让人清偿债务时可径行扣除该增加的费用，结果就是债务人并不会因债权让与而蒙受损失。第二种解释是禁止金钱债权让与约定无碍债权让与的效力，但不影响让与人对债务人的违约责任。由于该条规范对象仅是债权的可让与性，事关处分行为的效力，并不涉及负担行为，故禁止金钱债权让与的约定仍可作为负担行为在让与人和债务人之间发生效力（仅具债法效力），让与人负有遵守该约定的义务，否则应负违约责任（向债务人给付违约金或者赔偿因债权让与对债务人造成的损失）。即便让与人因破产或无资力而无力承担违约责任，由于“债务人对让与人的抗辩和抵销权可向受让人主张”规则的存在，债务人也不会蒙受额外的不利，其理同上。因此，无论采用何种解释结论，均无害于债务人。概言之，禁止让与特约不应成为排除债权可让与性的要件，违反禁止让与特约不影响债权的移转。

不过，一审稿第334条仍有改进余地。禁止金钱债权让与约定究竟是无效还是仅具有债法效力，仍有必要明确，以免适用中发生争议。相比之下，无效模式更有利于促进债权流通，对债务人利益的影响亦迹近于无。从立法政策视角而言，否定金钱债权让与限制约款的效力，最有利于保理立法目的的实现。促进中小企业融资是保理立法的主要政策目的。保理融资中的让与人以中小企业为主，其原因不难理解：对于大多数中小企业而言，通常缺少自有不动产可用作抵押，但如经营稳健、前景良好，则可运用动产抵押和应收账款让与（或质押）获取融资。应收账款的价值取决于债务人的信用。适于作为保理合同标的的金钱债权，其债务人通常为大企业或实务中所谓“核心企业”。[39]在交易实践中，基础交易合同一般由大企业拟定，许多大企业都会在合同中加入禁止或者限制对方转让合同权利的条款。在此情况下，第三人几乎不可能构成善意，审慎的保理商也不会受让此种债权。[40]仅允许禁止让与约款发生债法效力的立法模式，不能根本扭转此种局面，因为债权人会慑于违约责任风险而不敢让与债权。因此，可在二审稿第334条第2款增加一句作为第一句：“当事人约定限制或者禁止金钱债权转让的，该约定无效。”

（二）债务人保护

1.债权让与通知债权让与通知是债务人保护的首要制度，其中以通知主体问题最具争议。对此，二审稿在合同通则中维持了《合同法》第80条规定，但在保理合同章中增加规定：“保理人向应收账款债务人发出转让通知的，应当表明保理人身份并附有必要凭证”（第552条之三）。言下之意是，保理人亦可作出让与通知。此种总则和分则之间的歧异，并不妥当。

从《合同法》第80条第1款第1句的文义和立法史观之，债权让与的通知主体仅限于让与人。[41]学术和实务见解则颇有争议，一说认为应由债权人通知，另一说认为受让人亦可通知。[42]

上述不同见解各有比较法上的支持。在让与通知主体范围上，各国立法例呈现出由从严至宽的不同模式所组成的“光谱”。从左至右排列，限制最严者（最左端），通知主体仅限于让与人，例如《日本民法典》第467条、2013年新《匈牙利民法典》第6:197条第1款。最宽松者（最右端），让与人或受让人均可发出让与通知，且法律并未明文要求受让人为通知时须附具凭据，例如《瑞士债务法》第167条。处于中间位置的规范模式是，受让人可以作出通知，但须应债务人之请求附具必要凭据（对于应具何种凭据则不作限定），否则债务人可以向让与人履行而免责（美国《统一商法典》第9-406条第1款、第3款）或者可以拒绝履行（《欧洲民法典草案》第三编第5:120条第4款）。《德国民法典》第409条第1款仅允许让与人为通知，但如受让人将债权人所出具的让与证书提示于债务人，与通知有同一效力。此种模式严于美国法而宽于日本法，处于中间偏左的位置。我国台湾地区“民法”兼采瑞士法和德国法：第297条第1项仿自《瑞士债务法》第167条，第2项径用《德国民法典》第409条第1款第2句。

通知主体限于让与人，可在最大程度上防范虚假通知，避免对债务人强加判断债权让与真实性的负担，[43]最符合债务人保护原则，而对受让人有所不便。尤其在保理业中，于采用暗保理方式的情形，在债权让与之际并不通知债务人，而由让与人继续收款，藉以避免债务人对让与人财务状况产生疑虑并保持收款之便利。但如让与人嗣后有怠于收取、挪用款项等违约情事，危及保理商权益时，保理商需保有救济手段，即自行通知债务人对己付款，以确保对给付的控制。如立法严格限定仅让与人方可发出债权让与通知，则在让与人事后不配合发送通知时，保理商唯有请求让与人赔偿一途，势将承受让与人破产风险。另一方面，允许受让人为通知且不严格限定凭据之样态，又必然使债务人蒙受不合理的风险。例如在我国台湾地区，对于受让人的通知是否真实，债务人应斟酌各种资料及情形判断，并以自己之危险决定是否对受让人为给付。[44]学者因而指出，债权让与可能为债务人带来相当风险，因此应对于债务人查证的要求给予适当的谅解与保护。[45]但如何给出适当的保护方案，学者并未展开论证。即便法律要求受让人提供凭据，但如未明确限定凭据的范围，适用上不免多有争议，最终仍使债务人承担判断的风险。《德国民法典》一方面仅允许让与人为通知，另一方面允许让与人所立让与证书可代通知，可称稳妥。

二审稿于保理合同章为保理商专开后门，似蕴含了这样一种立法假设：保理商发让与通知比一般受让人发让与通知更可靠。此种假设是否当真成立，姑且不论，对于债务人而言，其负担和风险通常不因通知人是保理商还是其他人而改变。许多债务人，不知保理为何物，不识保理商为何人，如何能够仅凭所谓必要凭证而确保给付方向正确？或有论者认为，对于受让人所发通知有疑义时，债务人可向让与人核实。但因现实情况多变，核实往往并不可行。例如让与人因和债务人关系恶化而拒不回复，或者让与人迟迟未予回复而债务已到期。

二审稿在保理合同一章专门规定受让人有权通知，在合同通则却不作此规定，此种总则和分则之间的无谓反差，不仅产生在保理以外债权让与的情形受让人是否有权为让与通知的疑问（该条得否类推适用于其他受让人？），还将产生对债务人更为不利的后果。二审稿第335条第1款在维持《合同法》第80条第1款的基础上新增但书：“但是债务人明知该债权转让给受让人的除外”。此项但书对债务人殊为不利。受让人通知债务人债权已转让，是否构成此所谓“债务人明知”？如答案为肯定，则债务人将蒙受不可靠通知的危险。如答案为否定，则此所谓“债务人明知”又所指为何？而且，“通知”与“明知”之间关系或顺位如何？如债务人明知债权转让给甲，随后却又收到指明受让人为乙的让与通知，债务人又应向何人给付？

欲平衡受让人和债务人之间的利益，借鉴德国法方案最为妥适，并应在合同编通则确立一般规则，不再限于保理合同专有。考虑到我国当前信用环境，一概允许让与人出具的让与证书可代通知，仍易发生伪造变造让与人签章的情事，可进一步限缩为让与公证书，并配套规定让与人负有应受让人请求而出具让与公证书的义务。[46]而且，债权让与公证书应交付于债务人，始得发生和让与人通知同一的效力。[47]如此，可以使债务人保有该项证据，以便在债务人向受让人给付后让与人又请求履行时，债务人能够据以主张抗辩。

规定唯有债权让与公证书方可替代让与人发出通知，比允许受让人以一般形式为让与通知更具实益。原因有二。其一，公证书伪造风险大。伪造公证书，难度远大于伪造一般的债权让与通知。且公证书应具备《公证法》所规定的形式，伪造公证书，需要先行伪造公证机构印章，行为人必然构成《刑法》第280条第2款所规定的伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪。伪造一般的债权让与通知则并不必然构成犯罪，尤其是在让与人为自然人或个体工商户的情形，即便伪造其签名或印章，亦不构成犯罪。其二，公证书可信任度高。无论是在诉讼法抑或社会观念意义上，公证书的证明力强于一般文书。从债务人视角观之，相比于一般文书，更有理由相信公证书。

或有论者认为，信赖他人行为而发生相应的法律后果，在民法中并非债权让与制度所独有（例如表见代理），何以在此处严格要求须有公证文书？对此，只需注意到债权让与情境下的特殊性即可明了。且以表见代理为例比较之。在表见代理的场合，相对人因信赖本人签章的授权书而与无权代理人实施法律行为，该法律行为对本人发生效力固然不以授权书采公证形式为要件，但表见代理与债权让与不同之处在于，在实施代理行为之前，相对人与本人原无法律关系，相对人在辨别授权书是否为本人签章时有从容询问判断之余裕。反观债权让与，债务人先已负有给付义务，当其突然收到某一自称为受让人的陌生人所发债权让与通知时，往往难有充足时机查证核实，在收到通知时履行期限将届的情况下，更是如此。

2.债务人的抗辩和抵销权

关于债务人可得向受让人主张抗辩和抵销权的时间点，《合同法》第82条规定为接到让与通知后，第83条限定为接到让与通知时，自相矛盾。欲消除此间矛盾，有两种方案：统一为接到让与通知后，或者统一为接到让与通知时。相较之下，第83条有违债务人保护原则。兹举例说明之。甲工厂将其对乙公司的货款债权让与给保理商丙，于2018年3月1日发出债权让与通知。3月15日，乙在使用甲所售货物过程中，因货物瑕疵遭受损害。4月20日，丙向乙请求付款。依第83条，乙无权以对于甲的损害赔偿请求权主张抵销，而只能对丙履行债务，再向甲请求损害赔偿。但若此时甲有逃匿、破产等情事，乙必然因债权让与蒙受额外的不利。

因此，债务人对让与人的债权，即便后于让与人对债务人的债权到期，只要抵销适状，无论债权发生先后以及是否发生于债权让与通知之前，债务人均可对受让人主张抵销。在时点问题上，《合同法》第82条优于第83条。但二者也存在相同的问题，即未明文区分抗辩与抵销权的基础关系而作统一处理。采区分主义的立法例是依抗辩、抵销权是否基于基础关系所生作区别处理：基于基础关系所生抗辩、抵销权，无论对抗债务人要件（通知债务人等）具备前后，债务人均可向受让人主张，如同债权未让与；非基于基础关系所生抗辩、抵销权，限于对抗债务人要件具备之前所发生者，债务人可向受让人主张。[48]区分主义在平衡债务人与受让人利益上更为精细。二审稿第338条可修改为：“债务人基于同一合同发生的抗辩以及在接到债权转让通知前发生的基于其他法律关系对让与人的抗辩，可以向受让人主张。”第339条可修改为：“债务人基于同一合同对让与人享有债权，或者基于其他法律关系在接到债权转让通知前对让与人享有债权，并且符合抵销条件的，债务人可以向受让人主张抵销。”

此外，债务人得否预先抛弃抗辩或抵销权，是保理实务中的突出问题。保理商为确保债权的可实现性，往往会尽力通过由债务人签署无异议承诺函等方式使债务人允诺放弃抗辩及抵销权。此种抛弃系单方法律行为，是否有效，适用《民法总则》关于法律行为效力的一般规则，并无在合同编专设特殊规则的必要。[49]

（三）债权让与对第三人效力

债权让与如何能对抗重复受让人、扣押债权人、破产管理人等第三人，是事关交易安全的大问题。合同编草案原在通则中规定了债权让与登记制度（征求意见稿第87条、一审稿第336条），即在债权重复让与的情形，依登记决定顺序。二审稿将该条从合同通则移至保理合同章（第552条之六）。该条不仅存在立法技术上的瑕疵，[50]更重要的误区在于，将让与登记降格为保理合同的特别规范，在法理逻辑上抹杀了该制度作为债法一般规范的意义，在价值取向上形成了对保理商的偏惠，使让与登记制度沦为保理商的专享品。但吊诡的是，也可能同时产生不利于保理商的效果。

建立在电子化的通知登记系统上的债权让与登记，是远比债权让与通知更为便捷、安全、高效、可靠的公示方法，已成为现代化债权担保和让与法的标准配件之一。[51]不但资产证券化、项目融资等其他以债权为标的的商事交易需要借助登记来确保债权交易安全，即便是一般民事关系中的债权让与，同样存在交易安全保护的现实需要。[52]将让与登记制度规定在保理合同一隅，将导致保理商以外的民商事主体无从利用让与登记固定让与顺序、预防交易风险，亦有悖于“同等事物同等对待”的平等原则。

让与登记制度在保理合同章的单兵突进，额外形成了债权让与优先顺序上的双轨制。因保理合同而发生的债权让与，依登记确定重复让与之间的顺序；非因保理合同而发生的债权让与，因欠缺让与登记制度，应以让与时间先后（依当事人意思而定）确定重复让与的顺序。双轨制所存在的逻辑矛盾，在保理商开展保理和非保理两种交易时表现得尤为明显。保理商一面需要向客户（让与人）提供融资，另一面自身也需要从其他渠道获取融资，以增强向客户提供融资的能力，保理资产证券化即是保理商的重要融资渠道之一。保理资产证券化是保理商作为发起机构，将其保理资产（从让与人处受让的应收账款）转让给特殊目的载体或受托机构（信托公司、证券公司等），后者向投资者发行资产支持证券，再向保理商支付转让对价。[53]同种应收账款、同以融资为目的之交易，在让与人依据保理合同转让给保理商的环节须经登记，在保理商依据证券化交易合同转让给特殊目的载体的环节却无须登记，这不仅在法理逻辑上难以立足，在实效上还可能抑制保理资产证券化的大规模运用，即对证券化资产受让人和受益人的交易安全保障不力，进而压缩保理商的此种融资渠道。

双轨制在保理和非保理交易竞存的情形，更可能发生对保理商不利的效果。举例言之。甲公司将其应收账款转让给乙工厂用于抵债，后又将该应收账款重复转让给保理商丙银行。因甲乙之间的交易并非保理合同且不以融资为目的，无须登记亦无法登记（或虽可登记但无涉法定登记效力），[54]故自让与合同生效时起，应收账款即转移于乙工厂。甲和丙之间的重复让与属无权处分，因债权不适用善意取得制度，丙不能取得该应收账款，即使丙已办理应收账款让与登记，亦无济于事（登记仅用于决定保理人之间的顺序）。从事前视角观之，由于让与人和保理人以外的受让人之间的债权让与无须通过登记确保优先顺序，则保理人无法事先通过查询登记预知有无在先的让与，故此种让与登记制度对于保理人并不具有充分确保交易安全的功能。此种背离体系性所导致的意外后果，恐为力图促进保理交易的立法者始料不及！

根据各种标准，保理可划分为多种类型。基于交易形态的分类，并不当然应反映于立法之中。保理合同一章中是否以及如何纳入保理合同特别规范，可以各种形态为线索逐一检视。

（一）可以但非必须规定的事项

有追索权保理和无追索权保理是各国保理合同立法的重点，甚至是保理合同的基础分类。具体规范模式，则颇有不同：第一种是以有追索权保理为原型，即规定保理人有追索权，但合同另有约定除外，例如《匈牙利民法典》；第二种是以无追索权保理为原型，即规定保理人无追索权，但合同另有约定除外，例如《亚美尼亚民法典》《埃及保理法》；第三种是并行规定二者，供当事人自选，例如《俄罗斯联邦民法典》《乌克兰民法典》。[55]二审稿第552条之四、之五，是本章除保理合同定义之外仅有的保理合同特别规范，系采二者并行的模式，其隐含的前提是当事人必就有无追索权作出约定，故不必设定无特约时的任意性规范（默认规范）。此种前提大体吻合我国当前的交易实务。有追索权保理和无追索权保理的法律效果，已蕴含于其术语与业务模式之中。立法上予以明白揭示，不过是解释合同约定而已。但草案的表述，未能准确反映交易习惯及业务模式，而有改进的必要。

1.有追索权保理

关于有追索权保理，其法律性质尤值探究。对此，我国学说上罕有讨论，裁判见解则有分歧，一说认为系让与担保，另一说认为系间接给付。涉此问题的绝大多数裁判均持让与担保说，但以地方各级人民法院裁判为主，[56]地方法院司法规范性文件实采此说；[57]持间接给付说者仅有极个别案例，但首倡者系最高人民法院判决，[58]且已对此后案件产生影响。[59]采纳何说，事关保理人行使权利的顺序，仍有澄清之必要。

让与担保，属于为担保之给付。间接给付，又称为清偿之给付，是指债权人受领一项不合原定债之本旨的给付（他种给付），经给付者与债权人合意，藉由债权人取得就该给付之变价而生的利益，进而发生债务清偿的效力。[60]为担保之给付与间接给付在法律效果上最主要的差别在于：在为担保之给付，债权人对担保财产有变价权，但无变价义务；在间接给付，债权人负有先就他种给付迅速而有效率地予以变价而受满足的义务，即所谓变价义务，债务人得请求债权人为变价所必要之一切行为，且债权人在变价行为未获任何结果时，负有返还他种给付之义务。[61]债权人有义务尽必要的注意努力优先变价，只要变价的尝试对债权人而言仍然是可能和可期待的，他就不能请求原定给付。[62]换言之，在间接给付，债权人不能择一请求，而应先就新债务请求履行，如新债务不能履行、无效、被撤销或因实行无结果时，始得就旧债务请求履行。[63]如将有追索权保理解为让与担保，则保理商有权请求债权人偿还融资款，或者将应收账款变价受偿（请求应收账款债务人给付或者再转让应收账款），但并不负有先行请求应收账款债务人给付的义务。如将有追索权保理解为间接给付，则保理商有义务先行请求应收账款债务人给付，经此仍未受清偿时始得请求债权人偿还融资款。

纵观我国交易实务和司法实践，在有追索权保理的情形，保理商不负有先行请求应收账款债务人履行或以其他方式将应收账款变价的义务，债权人更无权请求保理商先行变价或以保理商未先行变价为由抗辩；反转让是保理商的权利而非义务。保理合同一般明确约定，保理商有权（而非有义务）同时要求应收账款债务人和融资方清偿各自所负债务；保理商并有权自主决定将已受让的应收账款转让给其他第三人。[64]或者约定：让与人负有融资款到期后无条件足额偿还的义务。[65]当事人既有明示排斥变价义务之意思，自更不能认为有追索权保理系间接给付。

保理业中在描述有追索权保理的定义时，有时使用“应收账款无法收回时保理商可以……”[66]或者“以应收账款债务人的支付为第一还款来源”之类的表述，容易给人一种保理商应当先行收取应收账款的误解。然而，保理融资款的还款期限通常正是根据应收账款的账期确定：保理融资款的还款到期日或者等同于应收账款到期日，[67]或者约定为应收账款到期日后的某一时点。[68]换言之，应收账款先于主债务（偿还保理融资款本息之债务）到期或同时到期。在应收账款到期日与主债务到期日相同的情形，于主债务到期前，保理商对融资方及应收账款债务人均无请求权，即对应收账款并无变价权（对债务人的期前给付虽有权受领，[69]但无权请求），自更无变价义务可言。在应收账款到期日早于主债务到期日的情形，于应收账款到期后，保理商有权请求应收账款债务人给付（变价），此乃基于其新债权人之身份所应有的权利，但保理商仍不负有变价之义务。至于“第一还款来源”之类的表述，也并不当然表示保理商负有先行收取应收账款的义务，而只不过是融资交易中的商业术语，正如银行借款合同经常会约定以借款人某种途径的收入作为第一还款来源，并不含有银行有义务先行追索此种来源的财产之意。《中国银行业保理业务规范》将“保理融资的第一还款来源为债务人对应收账款的支付”列为所有保理业务的特点之一（第5条），表明无追索权保理亦可具有此种特征，而无追索权保理更难以被解为间接给付。而且，保理合同还往往约定，无论因任何原因未收回应收账款时，保理商有权采取救济措施。《天津市高级人民法院关于审理保理合同纠纷案件若干问题的审判委员会纪要（一）》第11条第10款关于有追索权保理的定义即是如此：“无论应收账款因何种原因不能收回，保理商都有权向债权人追索已付融资款项并拒付尚未收回的差额款项，或者要求债权人回购应收账款。”这可以进一步佐证，保理商无须对应收账款债务人采取任何积极行动（变价行为）；即便保理商束手待付，而债务人未主动给付的，照样构成保理商得任意对债务人或让与人主张权利的事由。

就交易过程而言，为担保之给付与间接给付亦颇不相同。间接给付的成立，须有既存的债务、须因清偿债务而为间接给付。[70]在担保融资的场合，债权人通常要求债务人先行提出担保（例如设定抵押权或完成担保性让与），再根据担保财产的价值提供融资（放款），即为担保之给付完成在先，主债务发生在后。非如此操作，债权人将面临担保要件不能具备、沦为无担保融资之风险。有追索权保理也是如此。保理融资款（实务中有时又称保理转让款）本身即为应收账款让与的对价，[71]而非先于应收账款存在的债务（不是“原定给付”或“旧债”）。《天津市高级人民法院关于审理保理合同纠纷案件若干问题的审判委员会纪要（一）》第11条第2款更有明文：保理融资是“债权人将应收账款转让给保理商后，为债权人提供的资金融通，包括贷款和应收账款转让预付款”。保理融资数额，通常是根据应收账款数额的一定比例确定（例如80%），类似于抵押、质押借款中的抵押率、质押率。合理控制风险的保理商，通常不会先发放融资款、再完成债权让与。《商业保理合同示范文本（适用于有追索权保理业务）》更是载明卖方每次申请应收账款融资时，均应符合“保理商已受让申请融资所对应的应收账款”等条件（第7.3条）；对于卖方提出的融资申请，保理商有权自行判断决定是否接受，即使保理商为卖方核定额度，也不意味着保理商有义务为卖方办理应收账款融资（第2.5条）。

债务人在原定给付之外提出他种给付，如何判断属于间接给付抑或为担保之给付？首先须解释当事人意思而定；当事人意思不明时，原则上倾向于认定为为担保之给付，因为在为担保之给付的情形，债权人仅有变价权而无变价义务，债权人负担较轻，至于对债务人而言，无论直接履行原定债务抑或将他种给付变价，均受损失，法律关系定性对之并无根本影响。[72]因此，除非保理商与债权人明确约定保理商于融资款届期未受清偿时有变价义务（须先行向应收账款债务人请求）或者约定让与人仅对债务人清偿不足之部分承担补充责任，否则应认定有追索权保理为让与担保。珠海华润银行案再审判决之错误，首先在于无视当事人的意思（案涉保理合同并未约定保理商有变价义务，而是约定保理商可向债务人或债权人主张权利）而认定间接给付，违背了合同解释的基本原则；其次在于误认为存在所谓间接给付的“通说”；[73]再次在于援引间接给付理论并无必要，且在处理结果上自相矛盾，实属画蛇添足。该案基本案情是，保理商在另案中同时对应收账款债权人及债务人提起诉讼，但另案法院因管辖权异议问题驳回对债务人的起诉，保理商遂在本案中起诉债务人。由于保理商尚未将该应收账款反转让，当然有权向债务人请求履行，判决支持其诉请原不必以间接给付为依据；既认定为间接给付，则其效果本应是保理商应先就债务人的给付受偿，不足部分再由债权人清偿，该案判决结果却并未体现此种给付顺序。

二审稿第552条之四第1句规定：“当事人约定有追索权保理的，保理人有权选择向应收账款债权人主张返还保理融资款本息或者回购应收账款债权，或者向应收账款债务人主张应收账款债权。”该条实采让与担保说，可资赞同。有效率的任意性规范应当是大多数当事人将会选定的规则，否则徒增特约排除的交易成本而已。采用让与担保构造既然是交易常态，立法自不必改弦更张。同时，承认有追索权保理的让与担保性质，并不与我国现行法体系相抵触，也不依赖于对让与担保的立法承认。让与担保是通过法律明文规定的权利让与之手段实现担保的目的，其法律构成是“发生对世效力的让与+当事人之间具有债法效力的担保协议约束”，并非创设一种新型的他物权，故并不违背物权法定原则。只要债权人受清算义务之约束，亦不违反禁止流抵押、流质约款的规定。二审稿第552条之四第2句明文规定保理人的清算义务，让与担保说更不存在障碍。

不过，草案条文仍有值得斟酌之处。第552条之四关于有追索权保理中保理人的权利行使，系解释规则，仅应适用于当事人未作相反约定的情形（“有疑义时”）；如当事人特别约定保理人行使权利的顺序，并无不许之理。此外，实务中通常约定保理人可向应收账款让与人和债务人同时主张权利，[74]宜吸收为默认规则，以免发生“只能择一行使”之误解。至于保理人不能从让与人和债务人处获得重复清偿，自属当然，无需明文。因此，建议将第552条之四改为：“有追索权保理合同中，除当事人另有约定外，保理人有权选择向应收账款债权人主张返还保理融资款本息或者回购应收账款债权，或者向应收账款债务人主张应收账款债权；保理人也可以同时向应收账款债权人和债务人主张权利。保理人向应收账款债务人主张应收账款债权，在扣除保理融资款本息和相关费用后有剩余的，剩余部分应当返还给应收账款债权人。”

2.无追索权保理

无追索权保理的性质属于债权买卖。实务中的有追索权保理，通常指保理人承担债务人的信用风险（债务人破产风险或无理拒绝清偿的风险），并不及于债务人主张基础交易所生抗辩、抵销权、解除权等风险（例如因让与人出卖货物有质量瑕疵而被作为应收账款债务人的买受人退货），遇此情形，保理人仍有权请求应收账款让与人回购债权或承担其他违约责任。《天津市高级人民法院关于审理保理合同纠纷案件若干问题的审判委员会纪要（一）》第11条第11款即有较准确的表述。行业协会发布的示范合同文本对反转让的事由有更详细的约定（《商业保理合同示范文本（适用于无追索权保理业务）》第30条）。简言之，无追索权保理并非意味着在任何情形下保理人均无追索权。需说明的是，无追索权保理合同中约定的特定情形下的反转让权，与债权买卖并不抵触，其性质可解释为卖回权，是买卖的特别约款（特种买卖之一）。[75]这正是无追索权保理有别于一般债权买卖之处，也是保理交易的特色。

二审稿第552条之五规定：“当事人约定无追索权保理的，保理人应当向应收账款债务人主张应收账款债权，保理人取得超过保理融资款本息和相关费用的部分，无需向应收账款债权人返还。”该条亦属于解释规则，但表述为“保理人应当向应收账款债务人主张应收账款债权”而不设前提，则过于绝对，易被误解为保理人在任何情况下均无追索权（无权向应收账款让与人主张权利）。建议将第552条之五修改为：“无追索权保理合同中，保理人向应收账款债务人主张应收账款债权，取得超过保理融资款本息和相关费用的部分，无需向应收账款债权人返还；除当事人另有约定外，保理人无权向应收账款债权人主张返还保理融资款本息或者回购应收账款债权。”此所谓另有约定，是指当事人特别约定可行使追索权的特殊情形，唯此类情形不包括债务人信用风险，否则将导致合同变性为有追索权保理。

（二）不应特别规定的事项

1.明保理和暗保理

明保理是指债权让与通知债务人的保理，又称公开保理、通知保理；暗保理是指债权让与不通知债务人的保理，又称隐蔽保理、不通知保理。在暗保理的情形，仍由让与人或以让与人名义继续收取债权，另以保理商控制收款账户等方式确保保理商对给付利益的控制，以对让与人设定违约责任等方式吓阻让与人另行收取债权。此种交易方式固然存在债务人另行向让与人给付的风险，但同时具有便于应收账款管理与催收、利于维系让与人与债务人的合作关系等优势，故在实务中常有应用。暗保理对法律制度的需求是，只要法律不将通知债务人设计为强制性要件、不对让与通知赋予超出债务人保护范围的额外功能，即无碍于暗保理的开展。债权让与的效力分为对内效力和对外效力，对外效力包括对债务人的效力和对第三人的效力。让与通知制度的唯一目的在于保护债务人，而不是用于决定债权是否移转（对内效力）、决定债权让与是否可以对抗债务人以外第三人（对第三人效力）。如法律赋予让与通知更多功能，势必迫使当事人尽力通知以获更多保障，无异于设定强制性要求。现行法仅规定债权让与通知对债务人的效力，既非如某些学者和裁判所误认的以让与通知为债权移转的要件，[76]又不以让与通知为对抗第三人的要件，虽有微瑕，总体上仍属正确。

二审稿第552条之六规定通知债务人为决定重复转让顺序的次位标准（有登记依登记顺序，均未登记时先通知者优先），即对让与通知赋予不完整的对抗第三人效力（仅限于第三人中的重复受让人）。相比于将通知作为决定对第三人效力首位标准的某些外国法规范，此种规定尚不致对暗保理造成致命障碍，[77]但也并非毫无影响。如果登记系统能够覆盖一切类型债权的让与，以通知定顺序的规则将无关宏旨（理性的受让人应选择登记）。但若此一前提并不存在，通知优先规则的弊端就将显现。就现行法而言，债权质押登记仅可为应收账款所用，而登记法上所谓应收账款，限于因合同发生的金钱债权（《应收账款质押登记办法》第2条）。非合同债权、因合同发生的非金钱债权均无法办理质押登记。合同编草案所确立的应收账款转让登记，必然建立在与现行应收账款质押登记制度统合的基础之上，而不可能另起炉灶。[78]故有理由预见，转让登记中的应收账款定义将与质押登记中的应收账款定义保持同一。因合同发生的非金钱债权固然难见于保理实务，但究非毫无可能；可能性更大的是，非合同金钱债权也不妨成为保理合同之标的。[79]此类债权是否适于让与给保理商，自然会有商业操作上的考量，但无论如何，法律没有必要事先予以限制。[80]在某些类型的金钱债权让与不可登记的情况下，接受此类债权让与的保理人将不得不选择通知债务人以确保优先顺序，暗保理自然无法实行。

因此，不应以通知债务人作为确定受让人之间顺序的基准或对抗第三人的要件。在“债权转让未经登记不得对抗善意第三人”的规范模式下，如重复转让均未登记，则依意思主义定其顺序：让与生效在先的受让人取得债权。此外，也不应规定为“均未登记时按照应收账款比例受偿”：此种规定彻底无视当事人意思，不能明确债权归属，尤其无法解决受让人被强制执行或破产时的权属争执，更徒滋“债权是否归数受让人共有”之困扰。

另有与暗保理特别相关的保理专户问题。保理人为确保应收账款回笼，通常在保理合同中约定设保理专户，专用于受付应收账款。在明保理中，保理专户可设于保理人名下，进入专户的资金即属于保理人的财产。在暗保理中，保理专户设于让与人名下，为确保该账户资金不被用于清偿让与人的其他债务，可通过设定账户质押的方式确保保理人的优先顺位。此为担保物权法的一般问题，并无专门为保理合同制定特别规则之必要。即便涉及该保理专户中资金实为保理人财产的问题，也有赖于对自己质权的一般性承认。

2.其他保理形态

保理的常见分类，还有国际保理与国内保理、单保理与双保理。国际保理可能关系到准据法的选择，但如其当事人选择中国法作为准据法，相关实体法应无区别。单保理和双保理是依保理机构个数而分，此外尚有共同保理（或称联合保理）。[81]双保理涉及两个保理合同，共同保理涉及多数人之债，民事实体法上亦不必作特殊对待。

按照保理商所提供服务内容的不同，保理分为融资保理和非融资保理，前者是指保理商提供应收账款融资的保理业务，又分为到期保理和预付保理；后者是指保理商不向债权人提供应收账款融资，仅提供应收账款管理、应收账款催收、债务人付款保证等三种服务中至少一种服务的保理业务。[82]此为根据保理合同中不同偶素的组合所作的分类，对于法律适用具有影响（涉及类推适用何种其他有名合同），但无需为此制定特别规则。至于到期保理和预付保理的区分，乃是基于保理商融资款的支付期限，[83]亦不需专设法律规则。

另有所谓反向保理。在我国实务中，反向保理不是一种具体产品或者合同名称，而是一种保理营销策略和思路（《天津市高级人民法院关于审理保理合同纠纷案件若干问题的审判委员会纪要（一）》第11条第1款）。反向保理在交易流程上有其特色，但在实体法上并无特异之处。

保理交易最急需的法律规范，不在于保理合同特殊规则，而在于债权让与一般规范。我国当前保理实务中亟需从立法上一举解决的争点，诸如将来债权的可让与性、受让人得否为让与通知、债权让与对抗第三人的效力等，均非保理合同所独有的问题。至于有追索权保理与无追索权保理的界分、有追索权保理的定性，在很大程度上已由行业文件、交易习惯和司法通例解决，其立法需求远不如上述事项迫切。明文澄清此二种保理交易基本类型，其意义仅在于否定个案中的不当判解。二审稿回应实践需求的初衷值得肯定，在修法空间相当有限的局势下特此增加一种有名合同，其力度不可谓不大，[84]但却是用力用错了方向。

上述问题的成因，乃在于实用主义驱动下的议题式立法观。起草人是以特别法的思维在从事民法典工作：不从法理逻辑和法典体系出发，而仅着眼于具体问题的解决。殊不知，最逻辑才最实用。在一般法中确立足够抽象的体系，反而有利于保持足够的开放性。民法典胜出单行法之处，正在于此。当下的草案在一般与特殊、抽象与具体之间进退失据、取舍不当，才造成了此种既不利于一般又不利于特殊、既无逻辑又不实用的双输结局。这一现象并非保理合同章所独有，在民法典分则草案的其他部分亦有所见，[85]显然是一个有必要通盘检讨的基本问题。

有鉴于此，若能以保理合同有名化为杠杆，撬动债权让与制度的系统性完善，则功莫大焉。具体而言，解决之道在于将保理合同章中的债权让与一般规范移至合同通则并加以修改完善。剩余条文，去留均可。若保留保理合同章，移去债权让与一般规范之后，保理合同章仅余三个条文。单就条文数量而言，有偏少之嫌。然而，某一章节条文偏少的情形，在法秩序中并不罕见，此其一。其二，内容和体例上的体系性、实用性显然比条文数量的形式美感更为重要。行乎其不得不行，止乎其不得不止，正是立法理性之所在。

引注：（略）

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