最高院法官：【向第三人履行的合同】与【利他合同】的区分

来源：《最高人民法院指导性案例裁判规则理解与适用.合同卷1》第25-26页（江必新、何东宁编）

1. 性质与效力

《合同法》第64条规定：“当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任。”此即为向第三人履行合同的规定。所谓向第三人履行，是指合同当事人约定，由债务人向合同之外第三人履行债务的行为。根据法条内容，当债务人不履行债务或者履行债务不符合约定时，应当向债权人承担违约责任。因此，部分学者认为该条款规定的合同并未突破合同相对性的原则，责任的承担主体依然是债权人与债务人，第三人仅享有直接获益的权利，并不需要承担相应的责任。这类合同在保险、信托等行业中被广泛适用。

关于向第三人履行合同的效力，学者的分歧主要集中在对第三人的效力问题上，原因在于《合同法》规定的简单与模糊，对于向第三人履行合同与利他合同的关系混淆不清，而且立法机关对于此问题的刻意回避也使学者的观点难以达成一致。

（1）第三人有无履行请求权

根据严格的字面解释，《合同法》第64条规定的合同并未突破合同的相对性，换言之，即使第三人从合同中获利，但不属于合同的当事人。当债务人不履行债务时，第三人不享有履行请求权。部分学者的观点倾向于对第64条作广义的理解，认为该规定包含了第三人取得履行请求权的内容，即利他合同。笔者不赞同该观点，利他合同的特征除第三人直接享有请求权外，还具有其他诸如时间、受益人的拒绝权等，但第64条并不符合利他合同的基本法律构造。因此，向第三人履行合同只是合同履行的一种特殊方式，并未突破合同相对性原则。

（2）向第三人履行的合同如对第三人发生效力，是否需要第三人承诺

根据“任何人不得为他人为任何约定”的罗马法原理，任何合同当事人未经他人同意，不得为他人设定义务。但是对于是否可以设定权利，观点不一。笔者认为，即使是使他人获得权利的行为也应该经第三人的同意，否则对其不发生效力。理论上，为他人设定权利的行为对第三人不会带来损害，实际生活中却有可能会给第三人带来不必要的负担或者实现权利的成本过高而导致第三人拒绝接受。因此，向第三人履行合同应需要第三人的同意才能对其生效。承诺的方式可以是明示，也可以是默示。

2. 与第三人利益合同的区分

所谓为第三人利益合同，又称为利他合同，是指订约人并非为自己而是为他人设定权利的合同。为第三人利益合同有广义与狭义之分。广义的为第三人利益合同是指一切双方当事人约定，由一方当事人向第三人为给付的合同，而第三人是否因此而取得对合同当事人的直接请求权则在所不问。有些学者称之为不真正第三人利益合同。狭义第三人利益合同是指第三人依当事人约定享有合同权利，取得对债务人的直接请求权，在债务人不履行给付义务时可以对债务人提起诉讼，要求其承担违约责任的合同。本质上，不真正第三人利益合同没有突破合同相对性原则，合同内容及责任亦在相对性的规则之内。有的学者认为，我国《合同法》第64条是对第三人利益合同的规定。事实上，第64条并没有对第三人在此合同中的地位做任何规定，第三人利益合同，首先应当是第三人对债务人基于合同享有直接的请求权，其次是债权人享有请求债务人向第三人给付的权利，而我国《合同法》第64条规定的“向第三人履行债务”之情形，第三人对债务人不具有任何权利，债务人不履行或者不适当履行时，应向债权人而非向第三人承担违约责任，故第三人在其中只是债权人的履行辅助人，并不成立真正意义上的第三人利益合同。

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