作者：唐青林 李舒 李斌

单位：北京市安理律师事务所

前事不忘、后事之师。为避免未来发生类似败诉，提出如下建议：

一、转让房地产公司100%股权的转让合同，本质上是一种股权转让行为，而非土地使用权转让行为，根据《公司法》的规定，该行为合法有效。但考虑到实践中，一些法院错误地认为该行为构成非法转让、倒卖土地使用权罪，企业家也应预防相应的刑事法律风险，在实施相关行为前应当尽量保证符合相关法律法规关于土地使用权转让的条件，或尽量取得当地政府的同意，或者低调行事，最少是不要在当地政府的明确反对下进行。

二、部分法院认定出卖人的行为构成非法转让、倒卖土地使用权罪，缺乏相应的法律依据，颇为值得商榷。

《合同法》　

第五十二条　有下列情形之一的，合同无效：

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

（三）以合法形式掩盖非法目的；

（四）损害社会公共利益；

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

《城市房地产管理法》

第三十九条　以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件：（一）按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；

（二）按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。

转让房地产时房屋已经建成的，还应当持有房屋所有权证书。

《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》

第十九条  土地使用权转让是指土地使用者将土地使用权再转让的行为，包括出售、交换和赠与。未按土地使用权出让合同规定的期限和条件投资开发、利用土地的，土地使用权不得转让。

《公司法》　

第七十一条  有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。
股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。
经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。
公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。

以下为该案在法院审理阶段，判决书中“本院认为”就该问题的论述：

关于《公司股权转让合同书》的效力问题。本院认为，合同效力应当依据《中华人民共和国合同法》第五十二条之规定予以判定。在上诉中，周盈岐、恒岐公司主张《公司股权转让合同书》第六条第一款、第二款、第四款第一项、第二项因违反法律法规的强制性规定而无效，其无须履行否则会给社会造成危害。但经审查上述条款，第六条第一款约定了合同生效后，恒岐公司所有董事及法定代表人即失去法律赋予的所有权利，意在表明沙建武受让全部股权后即实际控制恒岐公司；第二款约定了合同生效后，涉案土地交由沙建武开发使用；第四款第一项约定沙建武支付第一笔5000万元转让款后，恒岐公司应将涉案土地的所有资料原件交由沙建武保管，沙建武可开发使用，勘探、设计、施工、销售等相关人员可进入；第四款第二项进一步约定恒岐公司应当将工商、税务有关证件交给沙建武，印章由恒岐公司派人持有并配合使用。可见，上述条款约定的内容属股权转让中的具体措施及方法，并未违反法律法规所规定的效力性强制性规定，亦未损害国家、集体或其他第三人利益。此外，本院已经注意到，该《公司股权转让合同书》存在以股权转让为名收购公司土地的性质，且周盈岐因此合同的签订及履行而被另案刑事裁定[（2015）营刑二终字第00219号刑事裁定书]认定构成非法倒卖土地使用权罪，但对此本院认为，无论是否构成刑事犯罪，该合同效力亦不必然归于无效。本案中业已查明，沙建武欲通过控制恒岐公司的方式开发使用涉案土地，此行为属于商事交易中投资者对目标公司的投资行为，是基于股权转让而就相应的权利义务以及履行的方法进行的约定，既不改变目标公司本身亦未变动涉案土地使用权之主体，故不应纳入土地管理法律法规的审查范畴，而应依据《中华人民共和国公司法》中有关股权转让的规定对该协议进行审查。本院认为，在无效力性强制性规范对上述条款中的合同义务予以禁止的前提下，上述有关条款合法有效。另，在周盈岐签署的《公司股权转让合同书》中约定将周盈岐所持100%的股权予以转让，虽然该合同主体为恒岐公司与沙建武，但鉴于周盈岐在其一人持股的恒岐公司中担任法定代表人、且股东个人财产与公司法人财产陷入混同的特殊情形，即便有合同签订之主体存在法人与股东混用的问题，亦不影响该合同在周盈岐与沙建武之间依法产生效力。因此，周盈岐、恒岐公司提出部分条款无效的主张缺乏法律依据，本院不予支持。

付学玲、沙沫迪等与周盈岐、营口恒岐房地产开发有限公司等股权转让纠纷二审民事判决书[最高人民法院（2016）最高法民终222号]。

在公司的主要资产为土地使用权的情况下，转让100%股权是否会被认定为实质是规避了土地管理法等关于国有土地使用权转让的相关规定，进而股权转让协议被认定为无效？对此问题，本书作者检索和梳理了10个案例，其中8个案例认定公司股权转让与作为公司资产的土地使用权转让为两个独立的法律关系，股权转让行为应受《公司法》调整，现行法律并无效力性强制性规定禁止以转让房地产项目公司股权形式实现土地使用权或房地产项目转让的目的，因此股权转让协议应为有效。也有2个案例持相反裁判观点，认为如以股权转让协议为外表，实质为国有土地使用权的买卖，违反了土地管理法等相关规定，或认定为以合法形式掩盖非法目的，进而认定股权转让协议无效。

认定以转让土地使用权为目的的股权转让协议有效的案例（案例1~案例8）：

案例1：最高人民法院审理的薛惠玶与陆阿生、江苏苏浙皖边界市场发展有限公司、江苏明恒房地产开发有限公司委托代理合同纠纷[（2013）民一终字第138号]认为，“薛惠玶主张，案涉《股权转让协议》实质是以股权转让形式实质转移土地使用权的行为，系以合法形式掩盖非法目的，应认定为无效。本院认为，公司股权转让与作为公司资产的土地使用权转让为两个独立的法律关系，现行法律并无效力性强制性规定禁止以转让房地产项目公司股权形式实现土地使用权或房地产项目转让的目的。薛惠玶的该项主张无法律依据，本院不予支持。”

案例2：最高人民法院审理的马庆泉、马松坚与湖北瑞尚置业有限公司股权转让纠纷[（2014）民二终字第264号]认为，“瑞尚公司主张本案所涉合同系名为股权转让实为土地使用权转让，规避法律关于土地使用权转让的禁止性规定而无效。股权转让与土地使用权转让是完全不同的法律制度。股权是股东享有的，并由公司法或公司章程所确定的多项具体权利的综合体。股权转让后，股东对公司的权利义务全部同时移转于受让人，受让人因此成为公司股东，取得股权。依据《中华人民共和国物权法》第一百三十五条之规定，建设土地使用权，是权利人依法对国家所有的土地享有占有、使用和收益的权利，以及利用该土地建造建筑物、构筑物及其附属设施的权利。股权与建设用地使用权是完全不同的权利，股权转让与建设用地使用权转让的法律依据不同，两者不可混淆。当公司股权发生转让时，该公司的资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利由转让方转移到受让方，而作为公司资产的建设用地使用权仍登记在该公司名下，土地使用权的公司法人财产性质未发生改变。乘风公司所拥有资产包括建设用地使用权（工业用途）、房屋所有权（厂房）、机械设备以及绿化林木等，股权转让后，乘风公司的资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利，或者说公司的控制权已由马庆泉、马松坚变为瑞尚公司，但乘风公司包括建设用地使用权在内的各项有形或无形、动产或不动产等资产，并未发生权属改变。当然，公司在转让股权时，该公司的资产状况，包括建设用地使用权的价值，是决定股权转让价格的重要因素。但不等于说，公司在股权转让时只要有土地使用权，该公司股权转让的性质就变成了土地使用权转让，进而认为其行为是名为股权转让实为土地使用权转让而无效。股权转让的目标公司乘风公司为有限责任公司，依据我国公司法的规定，依法独立享有民事权利及承担民事责任，公司股东的变更不对公司的权利能力和行为能力构成影响，不论瑞尚公司购买乘风公司全部股权是为将乘风公司名下的工业用地土地使用权性质变性后进行房地产开发或是其他经营目的，均不因此而影响股权转让合同的效力。”

案例3：江苏省高级人民法院审理的江苏高成房地产开发有限公司与福中集团有限公司股权转让纠纷[（2014）苏商再终字第0006号]认为，“《公司法》允许股权自由转让，而土地使用权的转让则须经过政府主管部门的批准。政府批准证书上的土地使用权人是公司，而股权转让并不引起公司名下土地使用权的转让，土地使用权人仍然是公司，因此，股权的任何转让都不会导致批准证书上的土地使用权人的变更，因而不涉及非法转让、倒卖土地使用权问题。高成公司主张涉案股权转让触犯《刑法》的申诉理由无事实依据，不能成立。”

案例4：常州市中级人民法院审理的青岛恒生源集团置业有限公司诉杨根平、邹阿俊、枣庄恒生源置业有限公司股权转让合同纠纷[（2010）常商初字第18号]认为，“认定该股权转让协议是否有效，一要考察该协议约定的内容是否违反法律、行政法规强制性规定或存在损害国家利益、损害社会公共利益的情形；二要考察股权转让涉及土地使用权的，是否能够认定为是以合法形式掩盖非法目的；三要考察该协议约定的内容是否是当事人的真实意思，是否存在欺诈、重大误解等情形。本院认为，本案所涉股权转让合同并不能认定为无效合同。第一，虽然本案转让的股权表现的资产主要是土地使用权和房地产开发项目，但法律、行政法规并未明确禁止此种股权转让；第二，本案股权转让的后果并未导致土地使用权的主体的变更，并未直接违反国家有关土地管理法律。本案中，吴德寿代表青岛恒生源公司还持有枣庄恒生源公司的20%股权，并未完全转让其股权。本案所涉土地使用权的主体仍然是枣庄恒生源公司。目前枣庄恒生源公司也履行了支付土地补偿款的义务，并进行了房地产开发，客观上并不存在侵害国家土地管理秩序的行为；第三，以股权转让形式转移开发房地产项目的权利是原告、杨国萍与被告杨根平、邹阿俊之间的真实意思，杨根平、邹阿俊对此是知情的，并未反对。”

案例5：沈阳市中级人民法院审理的娄国良与秦玉平、李广军、孙艳春、孙玉成股权转让合同纠纷[（2016）辽01民终3666号]认为，“双方当事人在《股权转让协议》中，不但约定了圣罗木业的原来两位股东，即二被上诉人所持股份分别转让给二上诉人，还约定了圣罗木业的全部财产和经营所需要的相关证照的交付，即企业的经营权利一并转让给了二上诉人。同时，双方还到工商管理机关办理了股权变更登记和圣罗木业的法定代表人变更登记手续，二上诉人对圣罗木业的财产和经营权取得了控制权，这一系列事实说明双方签订的《股权转让协议》的性质就是股权转让。尽管该协议中约定由二被上诉人负责办理公司名下的固定资产，即土地的《国有土地使用证》，但不能仅以此认定双方签订的《股权转让协议》就是买卖国有土地。现上诉人以该合同是以合法形式掩盖非法目的的合同为由，要求确认该合同无效的理由不成立，本院不予支持。”

案例6：沈阳市沈河区人民法院审理的娄国良、秦玉平与李广军、孙艳春股权转让纠纷[（2015）沈河民三初字第01646号]认为，“原告与被告之间签订的《股权转让协议》系双方真实意思表示，内容虽涉及沈阳圣罗木业有限公司受让的土地，但原、被告之间的股权转让并不导致土地使用权权属的转移，土地仍是沈阳圣罗木业有限公司的资产，协议的性质仍为股权转让，而非土地使用权转让，而且协议书所涉及的内容并未违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效，双方均应受其约束。关于原告主张，原告与被告之间的《土地转让协议》违反《土地管理法》《城市房地产管理法》《刑法》等法律法规的强制性规定，被告和第三人以牟利为目的，名为股权转让，实为土地转让的行为严重违法，也属于以合法形式掩盖非法目的，原、被告之间的《股权转让协议》意思表示不真实，构成虚伪意思表示违背《民法通则》第55条的规定，土地转让依法无效的问题。因公司法规定股东持有的股份可以依法转让，并没有针对特定标的的股权转让进行限制，股权的变更属于公司内部的权利变更，公司作为有独立法人人格权的主体不因股权变更而改变。本案股权转让合同的内容和形式并不违反公司法关于股权转让的程序和规定，从协议的内容看，协议除涉及公司受让的土地，还约定了公司经营一切必要的许可，公司的债权债务承担，公章、营业执照、财务账目交接等事宜，表明了股权转让后原告获得公司股权，成为股东从而经营该公司的意思表示。从协议的履行看，股权转让协议已经实际履行，被告交付了公司的资产和营业手续，原告交付了股权转让款，办理了公司股东变更登记手续，原告在成为股东和法定代表人后两年的时间里实际控制经营公司，说明双方对股权转让协议已履行完毕，因此原告认为原告与被告之间是土地转让合同关系没有依据。《土地管理法》《城市房地产管理法》等法律法规的强制性规定是土地使用权转让的程序和规定，不适用于股权交易。对于原告认为被告触犯《刑法》第228条的问题，原告并未向公安机关报案，而是起诉被告要求确认合同无效，表明原告认为双方系民事关系选择民事诉讼，应按民事诉讼程序处理。”

案例7：杭州市萧山区人民法院审理的杭州萧山新时代恒丰餐饮有限公司与上海誉银富知投资合伙企业股权转让纠纷[（2015）杭萧商初字第1103号]认为，“涉案股权转让协议系当事人的真实意思表示，且股权转让并没有导致公司财产转让的法律后果，亚润公司拥有的开发经营权或土地使用权并未发生转移，亦无需土地管理部门办理土地使用权变更手续，故该条件下的股权转让协议不存在违反法律、行政法规的强制性规定及损害社会公共利益，故应认定为有效。”

案例8：上海市金山区人民法院审理的宋某甲、俞某甲诉张某甲、朱某甲股权转让纠纷一案[（2013）金民二（商）初字第463号]认为，“原告宋某甲、俞某甲与被告张某甲、朱某甲签订的补充协议，约定原告方将其所持有的在上海高凡公司的股权转让给两被告，两被告向两原告支付相应的对价。之后双方也按此办理了相关的股权变更手续。补充协议符合股权转让合同的特性，应定性为股权转让合同，难以认定双方这一转让行为实为土地倒卖行为。合同内容也未违反法律或行政法规的强制性规定，合同有效。”

认定以转让土地使用权为目的的股权转让协议无效的案例（案例9、案例10）：

案例9：富阳市人民法院审理的方路恒与黄山美森新材料科技有限公司、盛贾抡合同纠纷[（2015）杭富商初字第3183号]认为，“案涉借款合同虽名义上系股权转让合同，但是根据该合同的内容，其实质上系对于目标公司所受让的土地进行买卖。具体理由如下：首先，股权转让协议中，第三期的股权转让款系由原告向国土资源局支付土地出让金用以冲抵本支付的股权转让款。因此两被告作为目标公司的代表在与国土资源局签订国有土地出让合同时，实际并不需要支付土地出让金。进而，两被告将该土地出让金的给付义务通过签订股权转让协议的形式，实质转移至股权受让方处，由原告作为股权受让方向国土资源局支付目标公司所需支付的土地出让金。双方在该股权转让协议中的约定，实质上具有名为股权转让实为土地买卖的意思表示。其次，股权转让协议中的补充条款明确约定，若目标公司无法取得项目用地，则两被告应当无条件回购目标公司的全部股权。若因被告的原因造成目标公司无法取得国有土地使用权，两被告则除回购目标公司股权以外，两被告还应当承担相应的费用。因此，原、被告实质上对于未来不确定的情况下进行了约定，而该未来不确定的情况即目标公司是否能获得案涉土地使用权。若目标公司获得案涉宗地的国有土地使用权，则原告应当按照合同约定，将土地出让金缴纳至相关部门，同时该土地出让金折抵原告应当支付给两被告的股权转让款；而目标公司若无法获得案涉宗地国有土地使用权时，则合同已无履行的必要，两被告应当回购相应的股权。从上述股权是否回购等一系列较为复杂的约定应当判定，该内容系围绕土地使用权所形成。且本院注意到，该内容系双方第十五项的补充条款，该补充条款与其余条款在字体的粗细上并不一致，该补充条款的内容更加显著和明确。但是该内容中，在涉及股权回购的条件时，却并不包含公司的分红目标、公司的营收、公司的盈亏等涉及公司日常经营目标等条件，反而针对且仅仅针对目标公司是否获得土地使用权这一问题，进行详细的约定。故从该合同内容、条款的制作的方面，应当认为该协议实质上为原、被告关于土地使用权的买卖，并不属于商业经营中，正常的股权转让活动。再次，根据庭审调查可知，本案目标公司在注册登记后，并未实际展开经营，且目标公司受让了案涉土地后，并未实际使用。从股权转让协议签订的时间、国有土地出让的时间、目标公司组成的时间等一系列时间链上，均无法看出，目标公司曾经存在经营的情况。综上，原、被告在2014年9月22日签订股权转让协议之行为，并不符合商业经营活动中，对于股权转让的通常理解。双方之行为从根本上，应当判定，系以股权转让协议为外表，实质为国有土地使用权的买卖。该行为并非合法之行为，系以合法形式掩盖非法目的。故从现有证据应当认定，原、被告于2014年9月22日签订股权转让协议，属以合法形式掩盖非法目的，应当被认定为无效。”

案例10：杭州市萧山区人民法院审理的陈幼娟与韩旭建设用地使用权转让合同纠纷一案[（2015）杭萧民初字第4087号]认为，“沈妙羊和韩旭之间签订的《协议》的实质内容是韩旭借嘉兴汉嘉金属构件有限公司竞得桐乡市经济开发区相关国有土地使用权后通过公司股权转让方式将国有土地使用权转让给沈妙羊，韩旭非涉案国有土地使用权人，双方之间的《协议》因违反了物权法、土地管理法等关于国有土地使用权出让、转让等相关法律法规的规定而无效。”

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