网络犯罪司法解释的现状考察与未来路径

网络犯罪司法解释的现状考察与未来路径* 

于  冲**

目  次

一、网络犯罪司法解释的现状概览

（一）网络犯罪司法解释的整体发展状况

（二）网络犯罪司法解释的罪名分布特征

（三）网络犯罪司法解释的聚焦方向与内容特征

二、网络犯罪定量标准的司法对策

（一）网络犯罪“定量标准滞后”问题的回顾性梳理

（二）网络犯罪“定量标准滞后”的解释思路与经验总结

三、网络犯罪定性问题的司法探索

（一）宏观解释模式：传统罪名犯罪构成的时代新解

（二）微观解释模式：传统刑法条文罪状“术语”的语义更新

四、网络犯罪司法解释的投放方向与路径选择

（一）网络犯罪定量问题的回应：网络犯罪定量标准体系的司法构建

（二）网络犯罪定性问题的回应：刑法“罪状”的体系性注释

伴随网络犯罪的日渐多发和变异，我国网络犯罪罪名体系逐渐细腻化和精致化，从1997年刑法“两点一面”式立法到《刑法修正案（九）草案》，完成了多次的转型和罪名扩充，形成了逐渐严密的网络犯罪罪名体系。但是，随着近年来网络犯罪的逐渐高发，单靠增设新罪名的方式来回应网络犯罪总是显得捉襟见肘。尤其在当前信息技术迅猛发展、网络犯罪急速变异的背景下，我国已有的网络犯罪罪名体系和刑法反应模式已经开始暴露出其自身问题。因此，当前应对网络犯罪的策略选择，除了刑法罪名体系的完善之外，更关键的尝试或许是通过扩大性解释去延伸传统罪名体系的适用空间，使其不仅继续适用于现实社会，也能够应对网络犯罪的时代挑战。因此，通过对现有刑法条文的扩大解释去释放其打击犯罪的最大能量，将源于人类发展进程中的立法智慧通过信息背景下的“解压”和“加工”，使其继续适用于当前由现实社会和网络空间所型构的“双重社会”之中。[1]进而言之，今后需要努力的方向是，通过一系列罪名司法解释的制定，对传统罪名体系进行“双层社会”背景下的“深加工”，使其能够在现实社会继续适用的同时，在网络空间中也能发挥新的价值，并通过每个罪名的时代解释构建起可同时适用于现实社会与网络空间的罪名体系。

一

网络犯罪司法解释的现状概览

信息时代背景下，随着近年来网络犯罪的逐渐高发，单靠增设新罪名的方式来回应网络犯罪总是显得捉襟见肘。尤其在当前信息技术迅猛发展、网络犯罪急速变异的背景下，通过司法解释去变通、弥补刑事立法的不足，填补网络立法的漏洞，不断延伸既有刑法条文的适用空间是当前可行的，也是必要的选择之一。整体上讲，针对网络犯罪立法的滞后性与网络犯罪的高发性之间的矛盾，最高司法机关所出台的一系列司法解释对网络犯罪的定性与定量问题给出了明确依据，基本形成了较为完整的解释体系。

（一）网络犯罪司法解释的整体发展状况

面对日益凶猛的网络犯罪高发态势，我国关于网络犯罪的刑事立法逐渐突显出其滞后与不足，这就使得通过司法解释来弥补日益滞后的刑事立法显得越来越必要。为了解决司法实践普遍存在的问题，我国最高人民法院和最高人民检察院共发布了20件直接规范互联网行为的司法解释。其中，涉及刑事类13件，占总比例高达65%；民事类7件，占35%。从时间上来看，几乎每两年就有一两个直接规范互联网行为的司法解释的出台，特别是2004年到2007年三年时间内连续出台了7件调整互联网行为的司法解释。在这些司法解释中，主要针对利用网络实施的传统犯罪，围绕既有刑法条文展开的解释。这些司法解释的出台，既从规范性层面上统一了法律适用的路径，也从司法实践层面上为司法实践中相关案件的司法裁量指明了依据。

从执行效果来讲，尽管最高司法机关所颁布的一系列司法解释性文件中尚未呈现出体系性，但在指导司法实践方面却发挥了重要作用。但是，也正是由于当前司法解释的制定仍然属于头痛医头、脚痛医脚的“救火”模式，稍显混乱的司法解释仍然有待进一步的整合，有必要从整体上针对特定类型的网络犯罪或者特定类型的罪名做出统一的司法解释。

（二）网络犯罪司法解释的罪名分布特征

我国目前针对网络犯罪出台的司法解释中，基本上对危害国家安全罪、破坏社会主义市场经济秩序罪、妨害社会管理秩序罪的罪名做出了明确的界定。这种司法解释的安排格局，某种程度上也反映出网络犯罪的当前现状，表明了网络犯罪已经对国家安全、市场经济秩序和社会秩序发起了全面的挑战。因此，我国目前现有的司法解释，某种程度上也是网络犯罪在规范性文件层面的又一体现。

从司法解释的罪名投放方向上，主要集中在对于侵害知识产权犯罪、淫秽电子信息犯罪、网络赌博、网络诽谤等四大方面。司法实践中，对于利用网络实施的侵犯知识产权、诈骗、赌博、诽谤、寻衅滋事等，且造成严重社会危害性的不法行为，存在严厉惩治和打击的必要。对于此类犯罪，刑法均已经设置了相关的罪名予以规制，利用网络所实施的上述犯罪，只是传统犯罪的网络异化，或者犯罪手段、犯罪工具的更新，但是传统刑法对于此类罪名却无法评价。但是，司法机关不能因为刑法没有明确规定，就对具备严重社会危害性的不法行为不闻不问。有鉴于此，最高司法机关根据上述高发、且在司法实践中存在罪名适用争议的犯罪，重点做出司法解释，不仅为司法机关提供了规范依据，也构成了规制网络犯罪规范基础。概言之，目前司法解释所涵盖的罪名基本体现了主要的网络犯罪形态，是对司法实践中高发型网络犯罪的重点回应。

（三）网络犯罪司法解释的聚焦方向与内容特征

整体上讲，司法解释在打击网络犯罪方面扮演着弥补刑法滞后、推动既有刑法延伸适用于网络空间，表现在对于犯罪的对象、行为、目的、结果的解释，以及对于网络犯罪特殊定量标准体系的构建。

1.司法解释的核心内容：网络犯罪定量标准的时代更新

反观现有的相关司法解释，其所关注的重心主要集中在对于传统犯罪定量标准的划定上，这不仅符合司法实践的现实需求，也可以在很大程度上解决既有刑法规范延伸适用于网络空间的难题和障碍。因为我国刑法定性又定量的立法特征，使得大部分的罪名都设置的入罪门槛，而在网络空间中实施的相关犯罪却在定量标准上与传统设置严重不符，更加导致刑法适用的困境。因此，对于传统罪名体系定量标准的时代解释成为网络犯罪相关司法解释的重要任务。例如，色情信息的传播在互联网时代获得了前所未有的飞跃，鉴于互联网传播淫秽电子信息的严重社会危害性，最高人民法院、最高人民检察院先后两次制定了“关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释”。其中，对于利用网络传播淫秽电子信息的行为类型进行了具体性划分，并设置了不同的入罪标准。

2.司法解释的聚焦方向：传统罪名体系在网络空间中的延伸适用

现有刑法罪名体系在历经多次修正与完善之后，无论是罪名数量上还是条文内容上，均足以满足当前惩治刑事犯罪的需要。故而，真正对现行刑法形成冲击与挑战的，是现有罪名体系在当前信息时代与“双层社会”背景下能否继续适用于网络空间的问题。因此，除了对于定量标准的重点关注之外，司法解释对于网络犯罪的犯罪对象、客观行为、主观目的、危害性判定等方面均做出了较为完整的解释，尽管这些解释性规定尚未形成体系，但对于指导司法实践，打击网络犯罪发挥了重要作用。因此，面对网络犯罪的日益猖獗与刑事立法的逐渐滞后，传统罪名体系延伸适用于网络空间的最佳出路，或许在于对现有刑事立法做出体系性的司法解释，尤其是针对网络诽谤、网络造谣、网络诈骗、网络传播淫秽物品等常见多发罪名颁行具有可操作性的司法解释。实际上，在较短时间内对于整个刑法罪名体系出台完整的司法解释客观上也不现实，本着“物尽其用”的原则针对常见多发罪名重点解决，解决了此类多发犯罪的罪名适用问题，也就很大范围上解决了网络犯罪的刑法制裁问题。

二

网络犯罪定量标准的司法对策

随着新型犯罪的不断出现和信息时代背景下传统犯罪的网络异化，使得传统定量标准体系面对不断发展的犯罪类型存在严重的评价不足与滞后。尤其在当前信息时代背景下，尽管对于层出不穷的新型犯罪形式仍然可以采用传统犯罪的评价标准来判定入罪、升格法定刑所需的罪刑程度，但是由于此类犯罪不同程度的网络异化，使得其行为类型和不法内容具备了诸多新的内容，已经远远超越了现有犯罪评价体系的标准范围。事实上，面对日益多发的网络犯罪和日渐落后的传统犯罪评价体系，司法实践中已经开展了诸多有益的尝试性解决方案，定量标准体系不断扩容。

（一）网络犯罪“定量标准滞后”问题的回顾性梳理

立法的定量模式使得罪名适用在网络空间中遇到了困境与阻碍，很多网络犯罪的定量任务往往难以实现。即使对于传统的刑事犯罪，在网络因素介入发生网络异化的情况下，实际上也面临着刑法定量评价的问题。

1.传统定量标准体系的概要性梳理：以数额、数量标准为中心

客观讲，我国刑法对于刑事犯罪设定了较为完整的评价标准体系，对于入罪与量刑的数额标准、数量标准、危害后果标准等均设置了相对细致的量化指标。从某种程度上讲，也正是我国刑法定性加定量的特色，决定了传统刑法定量标准体系的丰富与强大，而且随着相关司法解释的日渐增多，出现了体系性的定量标准体系：在近14年时间中，我国先后共出台了8个司法解释，明确规定了286个罪名的立案追诉标准。基本形成了以数额、数量标准为中心，以情节、后果标准为辅的定量评价体系。

数额标准和数量标准可以说始终是我国刑法中的核心要素，有学者对我国刑法中的422个罪名进行了统计，发现其中311个罪名构成设定了犯罪数额要件，这占到了我国刑法罪名总数量的73.7％。因此，某种程度上讲，数额标准在我国的刑法适用中起着极为关键的作用。

2.信息时代背景下刑法传统定量标准的滞后性分析

当前，传统犯罪的网络异化日渐严重，利用网络实施的传统犯罪在迅猛的增加。传统犯罪的网络异化除了对刑法定性评价的挑战之外，对于犯罪的定量评价也产生了冲击。日渐滞后的刑法定量评价体系与不断变异的新型网络犯罪之间的矛盾，客观上已经不容忽视。

对于网络犯罪定罪量刑标准的滞后性规定带来的问题在于，使得司法机关面对公安机关破获的网络犯罪案件定罪量刑大打折扣，甚至有罪难罚，重罪轻罚等现象时有发生。据江苏省公安厅网监总队2009年的一份数据显示：“在该省公安网监总队2008年打击网络淫秽色情专项行动中，143个违法违规网站被关闭，210个网站被要求整顿，709个违法违规网站已被删除，但是这些案件中的不法人员，大部分仅仅被判缓刑、拘役甚至治安处罚。”同时，由于司法实践中对网络犯罪的非法所得的计算，存在诸多的认定困难，使得案件最后定性和法院判决依据的涉案金额，仅占整个非法所得的很少一部分，而且部分案件由于难以确定非法所得，办案机关干脆以“破坏计算机系统罪”、“诈骗罪”等罪名简单处理，这也某种程度上导致了信息时代口袋罪的出现和增多，使得“破坏计算机系统罪”几乎成为所有难以认定数额网络犯罪案件的万能罪名。

（二）网络犯罪“定量标准滞后”的解释思路与经验总结

在信息时代背景下，面对新兴犯罪形态的出现以及传统刑法罪名评价体系的相对滞后性，刑事立法与司法均展开了一系列的应对性尝试，在扩大犯罪圈的同时，不断完善犯罪入罪与量刑评价标准，使得传统定量标准在内涵与外延方面均呈现出积极的扩张趋势。

1.模式一：针对网络犯罪制定专门的定量标准

随着理论界对于网络犯罪研究的深入和司法实践的长期努力，当前对于网络犯罪的入罪量刑标准进行了较为完整的规定，涌现出一系列成体系化的司法解释等规范性文件（如表1），为今后刑事立法的完善提供了实践基础和经验积淀。

表1  网络犯罪司法解释的定量标准

但值得注意的是，上述司法解释中的定量数额是如何确立的引发了争论。有学者对此指出：“这些标准大多具有‘拍脑袋’的性质，根本不具有合理性和可执行性，试问一下，20个淫秽视频文件、100个淫秽音频文件与200个淫秽图文文件所包含的信息量是一样的吗？它们对社会的危害性相当于50-100张的淫秽影碟、软件、录像带吗？”理论界对于点击数的科学性，同样提出了质疑，认为网页上的点击数并不等同于实际点击数，似是而非的“实际点击数”标准并不能绝对作为定罪量刑的刑事证据。曾经轰动一时的“中国网络色情第一案”——“九九情色论坛案”中，表明实践中将“实际点击数”、“转载数”作为定罪量刑的标准是行不通的。另外，网络犯罪被查处以后，其社会危害性短时间内并不会很快消除，例如网络色情犯罪、网络诽谤犯罪、网上传播犯罪方法等犯罪，往往余害难消。因此，对于网络犯罪的定罪量刑不能仅仅单独以实际点击数、注册会员数作为定唯一标准，而是应当采取复合型标准。

2.模式二：针对传统犯罪网络异化制定特殊定量标准

为了完善网络时代背景下犯罪的定量标准体系，除了制定专门的司法解释之外，司法机关还在针对传统犯罪制定的司法解释中，对于涉及网络因素的犯罪评价标准进行了规定，出台了大量涉及信息时代新型犯罪定罪量刑标准的司法文件（如表2），从此类涉及网络因素定量评价标准的司法解释来看，近年来几乎所有针对传统犯罪出台的司法解释都有关于网络因素的规定，这不仅表明了当前信息时代背景下网络犯罪的日益高发态势，也表明了司法解释对于网络犯罪开始予以重视。

表2  信息时代定罪量刑情节相关司法文件

3.经验总结：信息时代定量标准体系的日渐完善

随着网络技术的迅猛发展，在各种新型犯罪不断涌现和翻新的同时，传统犯罪也在发生着网络异化，原有的刑法定量标准已经难以有效评价此类犯罪的社会危害性特征，确定新的定量标准体系对于顺利实现新型犯罪行为的规范性评价具有重要意义。审视当前刑法定量标准体系，基本上摆脱了单一的以数额为中心的评价模式，而是采取多种标准并存的复合型标准，这有利于实现对新型网络犯罪与传统犯罪网络异化行为的有效规制。

表3  网络时代定量标准体系

通过梳理可以发现，在信息时代，传统犯罪中的以数额为中心、兼及数量、人数、次数等的犯罪定量标准体系有了更多新的实质内容和表现形式，以系统和信息数量、程序、工具、技术种数、帮助行为人次、被害人（户）次、实际被点击数、下载量、系统和信息时长等情节为标准的新型评价体系不断丰富和完善，地位越来越重要，正在发展成为评价信息时代刑事犯罪的主要定量标准。但是，面对传统犯罪的网络异化，新增的刑法评价标准并未完全舍弃原有罪名体系中的定量要素，而是在继承传统标准的基础上，无法根据现有标准进行刑法评价时采用新标准，实现了传统刑法定量标准与网络时代新增标准之间的有效衔接与契合。例如，《诈骗刑事案件解释》第2条规定：“诈骗公私财物达到本解释第一条规定的数额标准，具有下列情形之一的，可以依照刑法第二百六十六条的规定酌情从严惩处：（一）通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报刊杂志等发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗的……”由此可见，对于利用互联网实施传统诈骗犯罪行为的判定，依然采取了传统刑法的数额入罪量刑标准，并将其行为类型作为传统诈骗犯罪的从重处罚情节予以规定。在此基础上，《诈骗刑事案件解释》第5条同时规定：“利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚：（一）发送诈骗信息五千条以上的；（二）拨打诈骗电话五百人次以上的；（三）诈骗手段恶劣、危害严重的。”这种诈骗罪的认定标准不再拘泥于传统诈骗犯罪认定须遵守的数额标准，而是通过发送诈骗信息数量、拨打诈骗电话次数等量化标准判定犯罪的成立与否，解决了网络背景下，诈骗犯罪网络异化所带来的定罪量刑难题。 

三

网络犯罪定性问题的司法探索

基于新的刑事立法与现行的法律条款或刑事政策仍然存在紧密的联系，对此需要对现行法律体系予以调整以适应信息网络技术带来的新变化。因此，除了针对新型法益的保护需要和新型网络犯罪规制的需要之外，还应在现有刑法框架体系内，不断延伸现有刑法的适用空间。

（一）宏观解释模式：传统罪名犯罪构成的时代新解

网络犯罪司法解释对于不同类型的网络犯罪的客观行为要件进行了较为细致的规定，笔者仅从犯罪对象、客观行为、主观目的等三个方面展开评述，以管窥豹。

1.信息时代背景下犯罪对象的扩张解释

信息网络的技术的发展在为人类带来便捷、催生新型法益的同时，也同样带来了新的犯罪问题。例如，曾一度吵的沸沸扬扬的360与腾讯之争案，即折射出对于诸如搜索引擎等网络工具是属于商品还是属于服务的问题，而这又关涉着罪与非罪的差异。详言之，损害商业信誉、商品声誉罪，商品一般意义上理解为具备物理形状的有形产品，但是网络空间的新型的“商品”值得关注。360与腾讯之间的争斗中，丧失很多用户，宣称产品具有危险漏洞，这其实本质上动摇了网络产品的生存根基，那么，360搜索引擎、qq工具等是服务还是产品，这也是亟待解决的问题。

有鉴于此，司法解释中对于网络犯罪所侵害对象的迅速变异给予了较多的关注，例如，对于计算机信息系统的扩张解释就是司法努力的方向之一。2011年9月1日起施行的最高人民法院和最高人民检察院《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》 第11条规定：“本解释所称‘计算机信息系统’和‘计算机系统’，是指具备自动处理数据功能的系统，包括计算机、网络设备、通信设备、自动化控制设备等。”可以说，这一解释明确将当前主要的上网终端设备纳入到刑法的评价范围之内，是顺应技术变革发展的现实需要，也进一步为刑事立法注入了时代生命力，使得既有罪名在不经修改的情况下既可适用于网络空间。进一步讲，从此次司法解释的出台还能总结出另一种思路，就是面对层出不穷、日益翻新的网络犯罪，单靠个别罪名的增设和修改已经无法应对传统犯罪的全面网络异化，更为科学经济的路径则是通过整体性的解释，实现整个罪名体系的时代更新。

2.传统罪名体系客观要件的司法解释

网络犯罪产生的初期，面对利用网络实施传统犯罪的帮助行为，司法实践中普遍将其作为传统犯罪的帮助性行为进行制裁，这也是传统刑法理论应对网络犯罪的主要模式。例如，2005年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第4条规定，“明知他人实施赌博犯罪活动，而为其提供资金、计算机网络、通讯、费用结算等直接帮助的，以赌博罪共犯论处。”可以说，这一解释在形式上指明了赌博犯罪中提供计算机网络帮助行为的评价思路，有利于司法实践中对相关案件的定性。但另一个层面上，司法解释的这种规定并没有脱离传统的刑法理论和刑法罪名的打击半径，即使没有这一司法解释，司法实践中依然可以对于通过网络帮助的行为作为赌博罪的共犯论处。因此，可以说，此次司法解释并没有突破传统的评价思维，依然没有解决利用网络实施的技术帮助行为在定罪中的特殊性质。详言之，对于网络技术帮助行为难以评价的关键在于，要想以共犯的名义评价此类行为，必须要正犯行为构成犯罪，而一旦正犯行为不构成犯罪，那么就势必无法追究技术帮助行为的刑事责任。而在共同犯罪的分工和作用中，技术帮助行为所起的作用及其所具备的社会危害性也远远超过了正犯行为，这就使得刑法在上述情况下对于具备严重社会危害性的技术帮助行为无法定罪处罚。

随着网络犯罪的不断异化与演变，对于利用网络实施的形式上具有共犯性的“技术帮助行为”已经逐渐摆脱主犯行为，成为实质上的主行为，网络犯罪中传统犯罪的主次分工已经发生全面的异化。有鉴于此，对于网络空间中实质上具备独立性的技术帮助行为，已经无法再沿袭传统的共犯理论对此类行为进行规制，而应当直接将其解释为正犯行为，根据既有立法的犯罪构成对相关行为进行评价。有鉴于此，司法解释开始将具备严重社会危害性、并具备独立性的网络帮助行为解释为实行行为，使其从传统犯罪的帮助犯直接上升独立的犯罪行为。例如，2010年最高人民法院、最高人民检察院通过的《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》明确规定：“……（4）电信业务经营者、互联网信息服务提供者明知是淫秽网站，为其提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、代收费等服务，并收取服务费，情节严重的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，以传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。”

3.网络犯罪主观要件的司法解释

鉴于司法实践中，对于网络犯罪行为人主观方面较难确定，司法解释进一步对于行为人的主观明知做出了解释。不应忽视的司法努力是，最高人民法院发布的《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）已经提供了类似的借鉴路径。在总结网上开设赌场共同犯罪案件侦查、起诉和审判实践经验的基础上，提出对帮助他人开设赌场行为，有四种情形之一，结合犯罪嫌疑人、被告人的供述和其他证据，经综合审查判断，可以认定其“明知”他人开设赌场而为其提供帮助，但有证据证明确实不知道的除外。此外，2010年2月4日起施行的《最高人民法院　最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第八条也对“明知”进行了列举式的界定：“实施第四条至第七条规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定行为人“明知”，但是有证据证明确实不知道的除外：（一）行政主管机关书面告知后仍然实施上述行为的；（二）接到举报后不履行法定管理职责的；（三）为淫秽网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、代收费、费用结算等服务，收取服务费明显高于市场价格的；（四）向淫秽网站投放广告，广告点击率明显异常的；（五）其他能够认定行为人明知的情形。”

（二）微观解释模式：传统刑法条文罪状“术语”的语义更新

客观讲，即使现有司法解释针对网络犯罪提供了多么具有合理性与可操作性的“定量标准”，对传统刑法罪名体系中的“罪状”却没有给予相应的规范化解释，那么颁行的一系列专门性解释也必然处于难以有效适用的闲置状态。因此，推进传统刑法罪名体系延伸适用于网络空间的根本措施之一，就是对现有刑法条文中具体“罪状”予以专门性的解释。其中，对“罪状”解释的关键则在于对罪状“关键词术语”的解释，这就需要结合网络犯罪的罪情与罪状，根据信息时代的刑事立法发展需要做出与时俱进的解释，从而在不用“另起炉灶、推倒重来”的前提下使传统罪名体系依然适用于网络空间。

有学者将刑法罪名体系中的术语分为四类，即“刑事法律中的专用术语、常用术语、常用的但在法律中有其专门涵义的术语以及技术性的术语”[4]四类。常用术语中，诸如公私财物、个人信息等描述犯罪对象的术语，是最为普遍和常用的术语，其大多简明易懂，在刑事立法上多采用其常用意义，而没有专门的含义。在一些常用的日常用语中，在刑事立法中却被赋予了其他的含义，例如，我们日常生活中所讲的“故意”一般理解为是有意的想做某件事情，但在刑法中则是指行为人对于危害后果所持的希望或者放任的心理态度。技术性用语作为科学、技术领域中常用的术语，普遍出现在刑法关于特定技术领域的罪名设置上。例如，刑法第286条破坏计算机信息系统罪“违反国家规定，侵人国家事务、国防建设、尖端科学技术领域的计算机信息系统的……”中，计算机信息系统就属于技术性用于，此类用语则需要刑法或者相关规范性解释予以进一步的细化与明确。因此，对于上述不同的立法术语，由于关涉司法机关以及社会公众对刑法的理解和把握，今后无论是刑事立法还是刑事司法，都应将相关术语的解释作为着力点和努力方向之一。

我国97年刑法针对计算机犯罪设定了专门的罪名，但刑法286条中所涉及的“应用程序”、“数据”、“计算机病毒”、“计算机系统”、“计算机信息系统”、“操作”等技术语却始终没有明确的法律解释。对此，澳门特别行政区检察长何超明先生早在2012年就指出：有关网络犯罪的法律术语并没有统一规范，导致司法实践中对于相关罪名的理解和适用存在着极为混乱的判定和处理模式，不仅影响了法律的严谨性和规范性，也导致了对网络空间秩序刑法保护的滞后和无力，因此，有必要借助刑法修改在立法层面上尽量减少术语上的不确定因素。例如，我国现行刑法典第285、286条中所涉及的“计算机信息系统”、“破坏性程序”等术语均缺乏明确的刑法界定，仅仅根据技术方面的解释难以使其为司法适用所理解，这是因为针对此类术语进行的技术方面的解释，核心在于对其技术构成的解释，无法直接转化为刑法层面上的规范术语。当然，尽管刑法对于大部分网络技术用语没有进行明确界定，但我国许多关于网络安全的法律法规在很多层面上对相关概念进行了界定，但是由于其他法律法规形式各异且位阶效力往往较低，相关的概念也散见于不同的规范性文件之中，很难明确具体概念的统一内涵。

在我国刑法条文表述中，立法者将来源各异的“词语”深加工为刑事立法术语，这些立法术语作为支撑刑法罪名体系的基本单位，成为解释刑法的核心词汇或者说是“关键词”。这些“关键词”作为刑法的基本组成单元，在具体罪名的选择与适用上有着极为关键的作用，某种程度上成为确定罪与非罪、此罪与彼罪的决定性根据。因此，对于刑法中此类“关键词”的体系化解释成为传统刑法罪名延伸适用于网络空间中的首要前提。

四

网络犯罪司法解释的投放方向与路径选择

一般讲，司法解释所关注和涉及的重点主要集中在两个方面：“一是定性，表现为对于罪状表述的再解释；二是定量，表现为对于入罪标准即犯罪定量标准的细化和明确。”今后，关于网络犯罪进行的司法解释也应在继续构建网络犯罪定量标准[2]评价体系的同时，进一步强化对“定性”问题的关注，推动传统罪名体系在网络空间中的适用。

（一）网络犯罪定量问题的回应：网络犯罪定量标准体系的司法构建

除了传统定量标准体系中数额的继续适用之外，司法探索中所尝试的点击次数、受害人次数、网站注册会员数等成为网络犯罪的定量评价标准，此类标准尽管仍属于司法探索期，但却能够为网络犯罪的司法定量提供参考依据。

1.根本途径：确立网络犯罪的特有定量评价机制

鉴于网络犯罪数额标准的评价困境，对于网络时代背景下新型犯罪以及传统犯罪的网络异化形态，在进行定量评价过程中应当引入新的评价标准，避免因为数额认定困境减损刑法对新型犯罪的打击力度。其中，很好的一种途径是，尽量减少数额标准的适用，将数额标准进行量化规定，以数量取代数额，这样就解决了网络空间数额难以判定的困难。实际上，刑事规范性文件中，对于难以计算数额的犯罪类型也有进行直接采取数量标准予以规定的先例，例如，2009年施行的《上海法院盗窃罪量刑指南（试行）》第6条的规定，这种评价标准的确定考虑到了毒品、淫秽物品等违禁品无法以数额进行判定的特殊情况，故而以“克”、“盘”、“本”等数量来反映此类行为危害性的大小，这种评价标准同数额标准有着异曲同工之效，同时又能避免司法实践中对于数额认定及价值转换的繁琐与争议。

但是这一解决模式面对的质疑在于，以数量标准对犯罪进行定量评价，是否是对数额标准的突破而违背罪刑法定原则呢？笔者认为，数量标准的采纳并不是对罪刑法定的挑战与背离，而是在信息时代背景下，根据罪情、国情的变化对于传统刑法定量标准进行了扩张解释，从对物的价值判定扩张为同时对物的数量判定，二者的根本目的都是在于实现对犯罪危害性大小的评估，以实现罪责刑相适应。因此，对于部分犯罪的定量标准，以数量标准代替数额标准是可行的，通过采用不同的计量标准实现对犯罪行为社会危害性的判定。

同理，网络时代背景下对侵犯虚拟物品所有权犯罪用虚拟物品数量替代数额标准进行定量是也可行的。那么，如何确定具体的数量要求呢？关于盗窃罪数额的认定标准，“最高人民法院在综合比较有关意见，并参考全国职工年人均工资收入统计分析情况的基础上，征得有关部门同意，在本解释中规定：个人盗窃公私财物价值人民币500-2000以上的，为‘数额较大’……”

客观讲，从一系列司法解释中对于数额标准的逐步淡化可以看出，网络时代背景下数额标准的数量化趋势已经成为一种解决网络犯罪危害性评估有效路径之一，也在某种程度上体现了网络时代定量标准体系中数额标准的地位下降，以及其他标准的功能提升。这种定量标准体系特征的转变，本质上是受当前经济发展和社会发展水平所决定的，是网络时代对于犯罪评价模式改革的吁求。可以预见，在当前网络迅猛发展的潮流下，伴随财产表现形式与行为网络异化程度的提高，以数额衡量犯罪的危害性难度将更加困难，有必要实现数量标准与数额标准双标准的犯罪定量评价体系。

当然，肯定数量标准的同时也不能完全排除数额标准的适用，由于刑法传统定量标准体系中，数额标准所形成的“霸主地位”及其完整的量化体系，使其在网络空间中仍有适用的价值，几乎所有的专门性的针对网络犯罪的司法解释均将违法所得数额和非法经营数额标准纳入其犯罪定量标准体系之中。

2.具体操作路径：传统定量标准与新型标准的承继与协调

信息时代背景下，刑法定量评价体系不断扩张，呈现出传统定量标准和新型定量标准共存的发展趋势。可以预见，今后的司法实践中将面临两者如何适用的问题，对于两者的地位和关系如何界定，也应成为今后刑事立法、司法以及刑法学界所应共同关注的问题。

随着网络时代背景下新型犯罪的出现以及传统犯罪的网络异化，刑事立法以及刑事司法不断增设新的定量评价体系规制犯罪行为，这就使得司法实践中将面临越来越多的定量标准选择适用。客观讲，刑事立法中对于某种或者某类犯罪行为均有一种及两种以上的定量评价标准，因此，实践中也面临着如何选择定量标准适用的问题。

笔者认为，在当前的定罪量刑标准评价体系中，出现了传统定量标准与新型标准相互并存的特征，而这些定量标准部分新旧无非分为定罪标准、量刑标准两大部分，根据量刑标准又分为不同的刑种和刑罚层次。在刑法定量标准的适用过程中，应当坚守罪刑法定原则和罪责刑相适应原则，在不同定量标准发生竞合时，从重选择适用刑罚幅度。例如，上海市静安区人民法院审理的一起网络侵犯著作权案中，由于刑法对于侵犯著作权犯罪的评价仅以数额或者情节作为定罪量刑的标准，由于本案涉案数额6万余元仅属于犯罪数额较大，被法院判处拘役6个月以及数额不等的罚金。客观讲，这种通过互联网架设游戏服务器端， 并设立网站上非法运营网络游戏的行为，其危害性不能仅仅以非法经营数额来判定，此类行为对于游戏开发商的损害远远大于现实空间中的同类行为。有鉴于此，《办理知识产权案件解释》施行之后，对网络侵犯知识产权犯罪的定罪量刑标准做出了明确的、具有可操作性的规定，从非法经营数额、传播他人作品数量、作品被点击的次数、注册会员人数等方面进一步明确。以营利为目的，未经著作权人许可，通过信息网络向公众传播他人文字作品、音乐、电影、电视、美术、摄影、录像作品、录音录像制品、计算机软件及其他作品，认定为情节严重的情形包括“非法经营数额在五万元以上的”、“传播他人作品的数量合计在五百件以上或者实际被点击数达到五万次以上的”、“以会员制方式传播他人作品，注册会员达到一千人以上的”等等。达到这个标准五倍以上，被认定为“特别严重情节”。因此，今后在办理相关案件中，对于依照非法经营数额标准无法升格法定刑，但依根据注册会员数标准应当升格法定刑的情况下，应当选择适用注册会员数这一新标准，适用较重的法定刑。

（二）网络犯罪定性问题的回应：刑法“罪状”的体系性注释

可以说，当前无论是刑事立法，还是司法解释，对于传统刑法罪名体系中“罪状”的阐释基本上仍然属于空白，这某种程度上成为传统刑法能否延伸适用于网络空间的桎梏。那么，司法解释今后的努力方向和重点是什么？笔者认为，未来关于传统刑法规范解释的重点即在于对立法术语的解释，而不是对现象的解释，否则仍然会陷入头痛医头、脚痛医脚式的窘境。

1.刑法条文罪状中“关键词术语”的系统性解释

基于立法技术和法的可预测性的需要，立法者在设计罪状表述时所使用的“关键词术语”基本属于社会常识性和生活性用语，因此在刑法注释研究中并不属于核心的问题。但是在当前信息时代背景下，由于刑法罪名体系中的“关键词”大多源自于现实社会，其内涵界定和适用范围成为制约传统刑法延伸适用于网络空间中的主要“瓶颈”。换言之，对于“公私财物”、“个人信息”、“他人信件”等“罪状关键词”的理解与判定，将成为网络犯罪评价中极具决定意义的问题，关系着罪与非罪、此罪与彼罪的罪名选择与适用。此外，网络犯罪相关的刑法条文中，不可避免的包含部分专业术语，也有必要对此类技术术语进行明确界定和解释，至于这些解释性条款的形式和安排需要进一步探讨。因此，对于“关键词”的扩大解释，某种程度上将成为刑法罪名体系时代转型与延伸适用的关键和前提。

某种程度上讲，以往出台的司法解释中几乎都是针对具体的罪名进行的解释，其关注点也限于具体的罪名。这种解释模式对于传统罪名没有任何问题，毕竟司法解释所要解决的也是司法实践中遇到的“疑难杂症”。但是，对于网络犯罪，如果再仅仅限于具体罪名的解释，恐怕无法体系性的应对层出不穷的网络犯罪对刑事立法所带来的冲击。因此，今后应当从更广阔的视野上，提纲挈领式的解决问题。具体到今后解释的重点上，就是对刑法分则章节中的“标题性术语”或者“类术语”进行解释。例如，关于“淫秽物品”的司法解释也是传统刑法概念在信息时代自然延伸的努力之一。刑法第六章第九节“制作、贩卖、传播淫秽物品罪”中，传统上对于“淫秽物品”的理解往往限于淫秽书刊、影片、录像带、录影带等“物品”，但随着网络色情信息的泛滥，实践中对于网络传播的“淫秽视频文件、音频文件、淫秽消息”等色情信息的定性出现了困难，其社会危害性已经远远超过了现实社会中传播淫秽书刊等淫秽物品。因此，在此背景下，将“淫秽视频文件、音频文件、淫秽消息”等色情电子信息解释为“淫秽物品”就有其合理性和必要性。

2.建构适合网络犯罪罪名体系中的“术语群”

需要指出的是，“正式解释”在关注技术用语的同时，却未能对“规范性要素”[4]给予足够重视。客观讲，网络犯罪发展初期，由于传统立法的空白需要对新增设的罪名进行“技术普法”性界定，初步搭建起关于网络犯罪罪名体系的“术语群”。随着网络犯罪的进一步演变，关于网络犯罪的罪名体系初步完善，而且需要刑法新增的罪名逐渐减少，刑事立法面临的新问题变成如何将传统刑法延伸适用于网络空间，这就要求“有权解释”的重心转向对传统罪名体系中规范性构成要件要素的解释。例如，《网络诽谤司法解释》的出台就表明了司法机关已经开始尝试对网络空间的性质进行判定，即网络空间能否扩大解释为“公共场所”，以及对于网络空间实施不法行为造成“公共秩序”混乱如何认定的问题，是解释为“网上”犯罪只能造成“网下”公共秩序混乱，还是“网上”犯罪既包括造成“网下”公共秩序混乱，也包括造成“网上”公共秩序混乱。但是，《网络诽谤司法解释》尽管已经注意到了这一问题，但并没有走出多远，没有正面回应信息时代背景下，刑法中传统术语“公共场所”和“公共秩序”是否包括网络空间及网络空间秩序的问题。对此，有学者指出：“关于此类解释，是对社会发展变革给予的积极回应，彰显了技术革新、时代发展与刑法之间的互动关系，既符合立法的精神，也体现出司法解释的时代价值”。

客观讲，司法解释制定的目的和初衷也是在立法出现滞后或者模糊的情况下，有针对性的对特定罪名进行扩大性或者明确性的界定。针对网络犯罪罪名适用问题做出的司法解释，也和以往司法解释的出发点一样，都是为了解决部分罪名难以评价当前网络犯罪的难题。因此，今后在短时间内，针对目前多发的网络犯罪，有重点的选择一批常用罪名制定司法解释，是解决当前网络犯罪问题的首要选择。 

但值得注意的是，目前关于网络犯罪罪名的解释，无论是立法解释还是司法解释，都将关注的重点放在了技术层面上，即对于罪名罪状中涉及信息技术的术语解释。客观讲，立法解释和司法解释等“正式解释”（又称“有权解释”）对于罪状中的技术用于进行内涵解释，为司法实践中法律的适用提供了依据，这是必要的也是重要的。例如，刑法第285条、286条规定了“计算机病毒”、“恶性计算机病毒”、“应用程序”、“计算机系统”、“侵入”等“技术性”较强的概念，但立法并未对上述用语进行明确界定，这就使得司法实践中罪名的认定存在问题。因此，正式解释对上述技术性用语的概念解释，既符合了司法实践的需要，也回应了时代变革对立法提出的挑战。

篇幅所限删除全部脚注及参考文献

原文载于《刑法论丛》第42卷

* 本文系2012年教育部哲学社会科学重大课题攻关项目“信息时代网络法律体系的整体建构研究”（项目号：12JZD039）的阶段性成果；中国政法大学优秀中青年教师培养支持计划资助项目。

** 中国政法大学刑事司法学院讲师，网络法研究中心研究员，法学博士。

高铭暄 / 学术顾问

赵秉志 / 主编

阴建峰 / 副主编

黄晓亮 袁彬 张磊 /专业编辑

北京师范大学刑事法律科学研究院 / 主办