曹磊：法律漏洞的司法识别

曹磊，法学博士，济南市中级人民法院高级法官。

制定法不可能完备无缺以及法官需要在权限范围内对法律漏洞进行填补的观点，已获得法学法律界的普遍认同。《民法典》编纂中的新增条款与改废条款、最高人民法院制定的创设性司法解释、司法解释中补充和修正制定法的条款，主要功能即在于消除法律漏洞或修复法律欠缺。遭遇法律漏洞的案件属于典型的疑难案件，它对法官的司法能力是严峻的考验。受中国传统整体性法律思维的拘束，法官对待法律漏洞的态度是回避甚或排斥的，主要凭借直觉进行模糊化处理，错误认定法律漏洞进而作出错判便无可避免。

法律漏洞，是指法律整体内部的一个令人不满意的不完整性。这种不完整导致待决案件欠缺适当的法律规则可供裁判作为依据。常规案件裁判的正误有相对明确的评价依据，法律漏洞案件裁判结论的正误则很难进行评判。这造成法官极大的压力，无论法官如何裁判，败诉一方总会质疑法官的公正性。案件涉及当事人切身利益，当案件是否遭遇法律漏洞存有争议时，当事人必然担心法官错误认定法律漏洞的有无，进而形成错误判决。法律漏洞识别程序与标准的缺失，是造成漏洞判断模糊化和主观化的原因。法律漏洞的识别就是一个将定义由抽象转化为具体的过程，此过程会为漏洞补充提供一些启示或资料，但法律漏洞的识别与补充并非一回事，而是先后两道相互关联的工作，准确识别法律漏洞是正确裁判的前提。在法律规则缺失的情况下，依托程序理性使法官的思维有章可循，是解决此类案件的可行之道，也是司法审判的实际需要。传统解释论者也许会提出这样的反对理由：中国的司法注重结果而不注重过程，只要裁判结论能够获得认可，没有人会去纠缠推理过程。明确的、精细的法律漏洞识别程序与标准似无必要。这种观点有失偏颇。一方面，该观点缺少对当代司法现实的关切，对于经验性的问题恰恰欠缺经验。另一方面，传统司法方法的发展，离不开对规范法学思维方式的借鉴。为了使裁判结果经受得住后期审查和检验，法官在进行裁判之前，不能仅仅依靠经验和法感对案件进行处理。借鉴规范法学的分析方法，依托一定的程序和标准可以使漏洞的识别更加理性，使不确定状态下的裁判更具确定性。

法律解释与漏洞补充两者之间的界限高度流动，常常很难被清楚地进行区分。正如卡多佐所言，没有什么是稳定的，也没有什么是绝对的，一切都是流动的和可变的。这种区分模糊性不是因为我们的抽象技术和定义技术还不够发达，而是因为对我们而言这种分离是与生活疏离的。对对立者进行严格分离只是一种抽象化的产物。这种区分既有客观的一面，也有主观价值判断的模糊空间，从而导致人们理解之间的差异。

二十余年来，由王海打假引发的“知假买假”系列案中的争论直观诠释了法律解释与漏洞补充之间的区分难题。争议集中在王海消费者身份的认定上。支持方认为，知假买假者不能成为否认王海消费者身份的理由，知假买假有利于监督商家诚信经营，净化消费市场，间接保护其他消费者的合法权益，同时，法律并没有将知假买假者排除在受保护的行列。反对方认为，知假买假者不符合消费者购买商品用于生活消费的特征，知假买假者主动使自己成为假货的受害者，进而获得盈利，实际上是利用了法律的漏洞，以“公共卫士”之名获个人利益之实。

简言之，支持方认为法律没有漏洞，法官应当坚持立法至上并依法裁判，忠实地适用法律条文，而不能掺杂个人对正义的判断或者以道德评价替代法律推论；无论知假买假者还是普通消费者，均系买卖合同的一方当事人，均向商家履行了付款义务，法律应对两者做同等对待。激烈的争论证实了这样一个判断：即便法律规范明确无歧义，当裁判主体、案件场景、时代背景、价值观念等因素发生变化时，同一法律规范对相同事实的涵摄效果是不同甚至相反的。法律规范的圆满程度亦因此得到不同的评价，法律是否出现漏洞具有流动性和争议性。

法律规范对不同的事实呈现不同的涵摄效果，法律漏洞亦在涵摄过程中出现。因此，对法律漏洞有无的识别与漏洞类型的确定必须结合具体的案件事实进行讨论。就司法实践需要而言，以“规则与事实不调适状态”为标准的四分法最能体现不同法律漏洞的客观样态。此分类标准下，法律漏洞可划分为四种类型：

（1）规则空缺漏洞；（2）规则不周漏洞；

（3）规则冲突漏洞；（4）规则悖反漏洞。

此四种类型的法律漏洞，均是将规则与事实结合起来观察法律的适用效果，其中，规则悖反漏洞与其他三种漏洞的样态有着明显的不同。规则悖反的基础是制定法对应当保护的利益提供了规则，其自形式上看并不欠缺法律规定，系因法律规则的适用生成不正义的结论而被法官作出否定评价，并不再受其拘束。而规则空缺、不周、冲突三种漏洞，则需要法官尊重既有规则，并以之为漏洞补充基础对规则进行修复。这种不同决定了规则悖反漏洞的识别方法区别于其他三种法律漏洞。

法律漏洞的识别并非易事，除了要求法官具备系统的法学知识和娴熟的技巧外，还需要借助一定的程序。普通法律漏洞的识别需遵循如下三个步骤：

利益探究要求法官去检视，立法者是以何种价值来判断相关利益的。这样的利益探究方式，可以透过法律秩序的普遍观察，知悉立法时立法者对不同利益的评价进而获得法律的价值倾向。在漏洞确定时的利益探究，并不是以法律中的价值判断作为唯一的基础，如果法官认为某种利益应当受到法律的保护，但无法从制定法中寻找到依据，法官可以从社会生活经验中得出法律共同体的价值判断。在此过程中，法官可以得知，对某一特定的利益而言，法律欠缺一个必要的规定，亦即存在空缺。因为，从法律保护利益的精神出发，某种在法律中未特别提到的利益，如果它们有同等保护的价值，这种利益就应该获得法律的保护。同样，透过利益探究也可以认识到，是否在某些情形之下，将法律构成要件所涵盖的事实涵摄到该规范之下或者规范未能涵盖某种事实并不是法律真正的意思，这时便能够发现规范可能存在不周延而造成的漏洞。规则冲突中的利益探究，主要是确定相关利益是否真实地同时受到了两个以上规范的调整，不同的规范适用指向了不同的法律效果，且不同的效果无法进行调和。如果经过价值判断，法官认定相关利益归属道德、习惯、家规等社会规范或民间规范调整，则该利益落入法外空间，自然不存在所谓法律漏洞问题。

三段论推理将法律适用过程分解为事实认定、法律获取和涵摄三个步骤，在此过程中，法官首先应当认定案件事实，然后从制定法中去寻找法律大前提，进而将两者结合完成推理。寻找法律大前提的工作即法律获取，是裁判的基础工作之一。法律渊源分为正式法源与非正式法源。如果法官能够从正式法源中获取大前提，要视法律规范与待决事实之间的调适状态来确定法律漏洞的有无；如果法官不能从正式法源中获取大前提，则可直接认定法律出现了空缺。法律原则并不具有裁判规范的结构，无法直接作为裁判依据，因此，如果待决事实仅有法律原则可以涵盖，但欠缺具体规则，亦应认定法律出现空缺。获取大前提之后的法律适用通常会出现规则适当、规则模糊或歧义、规则不周、规则冲突、规则悖反等不同的效果。对于后四种情形，并不能径行认定法律出现漏洞，需要作进一步的验证。

法教义学认为，法律适用的过程大致可分为法律解释、漏洞补充和法律续造三个阶段，三个阶段相互衔接，无间断地从一个阶段过渡到下一个阶段。很多情况下，难以区分究竟属于哪一个阶段。依照文义射程理论，法律解释和漏洞补充以文本语义最大射程为边界，文义射程范围之内属于法律解释，超越文义射程则进入漏洞补充。恩吉施归纳为，只要解释足以回答法律问题，那么法律就远离漏洞。齐佩利乌斯同样指出，如果穷尽一切解释努力仍然无法对法律问题作出公正的、合乎法秩序的解决，这样的法律规范就需要予以补充。此即郑永流教授所谓的“出释入造”。对于法律适用出现的不调适，只有穷尽狭义法律解释方法仍不能解决的，才可以认定法律出现漏洞。需要指出的是，当法律规则出现冲突时，法律解释方法无济于事，此时应当运用法律规范冲突选择规则进行化解，如果无法化解，方可认定规则出现冲突漏洞。

规则悖反的主要表现是某个法律规则对于待决案件而言是不正义的，不宜作为待决案件的裁判依据。当本应适用的规则被拒绝适用后，即出现规则悖反漏洞。

规则悖反的发生可能是因为法律在颁行之后，社会价值标准发生了重大改变，导致规范原本目的无法实现。也可能是待决案件具有特殊性，导致原本正当的规范在该案适用中出现违背正义的结论。因为，“没有任何法律会基于它的一般性而对于所有的个案都是公正的。”德国学者承认，当法律适用出现严重不正义之时，法院或者行政机构有可能背离法律之可确认的涵义。在我国，依法裁判原则要求法官通常情况下必须适用制定法，拒绝适用既是对立法权的蔑视，也是对司法职责的违背。法官对法律进行解释、自由裁量的权力非常有限，修正、背离法律更是不被允许。规则悖反在本质上是立法者的价值判断与法官认可的价值之间的冲突，根据权力分立原则，法官对规则悖反的认定会产生司法权僭越立法权的嫌疑。当法官遭遇法律规则悖反时，通常应当将此法律适用问题层报最高人民法院作出解释或处理。否则，法官没有对法律违背和不遵守的“法律”根据。因此，在司法实践中认定规则悖反漏洞的条件极为严格。

在成文法系国家，为了维护制定法的权威和安定性，法官均被要求受到制定法的严格约束。魏德士指出，法官和法律共同体仍然要遵守法律，即使他们以法理学上无可指责的方式得出结论认为这样的法律“原本”不具有拘束力。“尽管某法律规则在具体的情况中是不合目的性的，法官不可以随意去纠正立法者，他应受制定法的约束。”法律是法官的唯一上司，法官应当忠诚于法律，而司法的重要使命则是伸张正义，这就要求法官既要遵守法律又不得违背正义作出裁判。只有在极端的个案里，背离制定法才具有正当性。因此，即使法律规则的适用效果受到法官、社会公众及法学家一致质疑，法官亦大多选择迂回变通方法或请示最高人民法院，而很少径行对其拒绝适用。当严格适用规则对于相应的社会事实而言是不正义的时候，法律规则无法实现法律本身的目标，法官需要在服从与背离法律之间作出价值衡量与抉择。但是，“我们反对越过推理与论证，直接用高尚道德冲击法律的理性和逻辑规则。”欲使否定评价成为法官对法律不遵守的正当理由，法官不能仅以正义为根据为其对现行法律的批判提供支持，只有法官确信即使立法者面对法官所面临的具体利益情况，也会根据指导性的法律原则和调整目标作出与现有法律规定不同的判断，那么这就可以成为法官背离法律的理由。

前文已述，规则悖反漏洞的认定无需经过上述识别程序，仅需判断法律适用效果是否出现严重不正义，而与立法目的悖反。此处所谓“悖反”即“严重悖反事物的本质”。“严重悖反事物的本质”之表述过于抽象，缺少具体标准。拉德布鲁赫公式（Radbruch Formula）提供了相对而言通俗的解释：即当规则违背正义达“不可容忍的程度”以至事实上成为“非法的法律”。此解释使得“严重悖反事物的本质”变得容易理解一些，但是，“正义”和“不可容忍的程度”仍然是不确定的概念，往往是以一般社会理性和普通人的良知为标准付诸个案。在具体个案中，如果适用某法律规则产生的结论有违普通人的理性与良知或“社会共同体普遍接受的正义观念”，则可认定违反正义达“不可容忍的程度”。难以预测的风险会使法官采取更加克制与审慎的态度以及消极的司法应对策略，以减少来自外界的诘难和质疑，这将降低规则被认定为悖反的概率。

如同实质正义的实现离不开形式正义的支持一样，司法裁判的正当性需要借助程序理性来实现。将法律漏洞的识别具体为一定的程序和标准，可以有效控制因尺度不一而产生的自由裁量失范，实现法律适用形式上的统一性，进而提升裁判结果的正当性和可预测性。当然，程序与法官之间的制约是相互的，任何程序都有其自身的限制，特别是其标准化、形式化的逻辑体系带来的机械性会形成程序推演结论与法官预测结论之间的冲突，在此情况下，法官不应过分受制于程序理性，而应发挥主观能动性对结论进行选择。

排版：靳品侠

审核：傅   强

说明：为方便阅读，原文略有删节，参考文献省略。

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