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《法治日报》刊文：治安管理处罚法中正当防卫条款不应缺位
本文将从区分治安管理处罚法中的结伙斗殴与殴打他人两个条款入手，以“5·2”高铁互殴案为例，对类似“互殴案”的产生根源以及解决方案进行思考与探讨。
01、正确区分殴打他人与斗殴，是适用正当防卫的前提
“互殴”作为法律术语出现在英美法系中——“互殴罪”是指二人或二人以上在公共场所互相殴打，使公众感到惊恐或害怕的行为。我国法律体系中是以“斗殴”表述。
（一）斗殴与殴打他人的共性
“斗殴”与“殴打他人”二者主体同为一般主体，违法对象均为他人人身权利，同时会对社会秩序（公法益）和人身权利（私法益）造成危害的结果。
（二）斗殴与殴打他人的区别 斗殴条款出现在治安管理处罚法第三章第一节扰乱公共秩序的行为和处罚中“结伙斗殴的”，系为了保护公共秩序公法益而设立。而殴打他人条款出现在该章第三节侵犯人身权利、财产权利的行为和处罚中，系为了保护被打者人身权利的私法益。体现出立法者在立法设计时，对两个法益侵害保护优先性完全不同。
（结伙）斗殴显著特点是双方主观有预谋、有合意，预约时间、地点，彼此“摇人”（结伙）斗狠的行为，作为正常行为能力的人应该知道（结伙）约架极有可能给自己造成身体伤害，明知情况下的参与也就相当于对彼此侵害行为的允许，此时的轻伤害以下（包括轻伤害）的人身伤害，皆因推定的“允诺”而形成违法阻却事由，从而排除了彼此伤害行为的违法性，此时当然不具备正当防卫“不法侵害”的前提条件，个体法益此时已不值得法律保护，又因其动机是基于藐视社会公共秩序，寻私仇或谋求某种非法的利益而互相斗狠，最终也导致公共秩序损害且造成公众恐慌的结果。此时法律只能保护公共利益（公法益），公安机关在受理案件后也因无权代替公法益放弃追责权，因此，不能适用调解程序（也不存在和解基础）。
（结伙）殴打他人行为虽然也破坏了社会秩序、造成一定社会影响，但与（结伙）斗殴明显区别是主观上缺乏预谋与合意，属单方故意，侵害的是法律保护的他人人身权利，属于正在进行的不法侵害，在此时刻完全符合正当防卫前提条件，对方被迫还击，虽然看上去是双方两个（伙）人在打斗，但是还击一方“事出有因”，还击方目的和动机有一定合理性，多是对人身侵害行为的反抗，通俗意义上的“制止”即以暴止暴，完全符合正当防卫制度设计理念。此时加害人侵犯的是特定对象人身权利，属于私法益，双方行为虽对公共秩序有一定侵害但并无藐视社会公共秩序的故意，因此优先保护人身权利被侵害方的私法益。当然由此赋予被侵害方的追责权利属于私权利，私权利对于权利人来说是可以放弃的，所以公权力机关介入后可以对双方私权受损进行调解处理，双方也可以和解，但前提必须是权利人自愿。
（三）以“5·2”高铁互殴案为例分析正当防卫在治安案件中适用的必要性
高铁上制止“熊孩子”女子遭家长掌掴后还击，公安机关在处理该案时连夜长时间做“和解”（调解）工作遭拒后对涉事双方以“殴打他人”——互殴(即斗殴)，均作出处罚。该事件引起社会“被打者只要还手就要被法律制裁”的质疑，看似笑话，但该案现实的“互殴”法律认定确实可以解读为：“我打你，你不许还击，否则法律会惩罚你！”且“谁有伤谁有理”，此时的公权力究竟是保护人身权利不被侵犯，还是保护人身权利被侵害后的状态呢？很明显，该案例的法律指引为后者。从心理学角度以及生活常识可知，率先越界侵权者往往不会因为对方的让步而停手，“让步”一般会被认为软弱从而令侵权者获得成就感、满足感，欺凌案中的欺凌者大多都是被一再“让步”培养出来的。而公权力回避正当防卫权的裁决带来的是“法向不法的让步”，不但违反“法确证原则”——就是通过对不法侵害的防卫来实现“法的恢复”，同时维持和强化规范意识，抑制不法；而且还会助长不法行为的泛滥，这既与伦理、法理相悖，也与正当防卫立法思想相违背。
02、基层公安机关执法现状
基层公安机关对于一方引起的打架案件造成对方轻伤害以上的案件，一般或依据刑法第二十条适用正当防卫免刑责，或根据刑法第二百三十四条追究故意伤害罪，抑或根据刑诉法第二百八十八条，适用刑事和解制度。
对于一方引起的打架案件造成双方轻微伤的，基层公安机关处理原则是调解优先，根据《公安机关执行〈中华人民共和国治安管理处罚法〉有关问题的解释（一）》[以下简称解释（一） ]“一、关于治安案件的调解问题。对因民间纠纷引起的打架斗殴……依法尽量予以调解处理。调不成的依治安管理处罚法处理”，以及《公安机关执行〈中华人民共和国治安管理处罚法〉有关问题的解释（二）》[以下简称解释（二） ]“一、关于制止违反治安管理行为的法律责任问题，为了免受正在进行的违反治安管理行为的侵害而采取的制止违法侵害行为，不属于违反治安管理行为。
但对事先挑拨、故意挑逗他人对自己进行侵害，然后以制止违法侵害为名对他人加以侵害的行为，以及互相斗殴的行为，应当予以治安管理处罚”，即依据治安管理处罚法第四十三条给予双方治安处罚。公安部解释从法律效力上讲系规范性文件，解释（一）、解释（二）无法作为决定书应载明的法律依据；同时“相互斗殴的行为，应当予以治安管理处罚”的表述极易让执法人员把“斗殴”与“殴打他人”两个不同法律术语混淆。类似案件调解不成的几乎全部依据治安管理处罚法第四十三条双罚，只是处罚决定时考虑案件起因。
03、治安管理处罚法正当防卫条款缺失引发的思考
（一）导致“互殴”案的根源
1、过分推崇调解功能
解释（一）确立的“依法尽量予以调解处理”原则，导致实践中基层公安机关时常突破最多两次询问是否调解的程序，反复动员双方同意调解（或和解），甚至以调不成双方都处罚、都留案底作为一种促调（胁迫）方式。这种以调代罚，牺牲公平、正义换来的调解结案价值需要重新考量。
2、正当防卫法律依据缺失
治安管理处罚法作为刑法的延伸，始终没有明确的关于正当防卫的出责条款，与刑法严重脱节，导致基层公安机关在“正当防卫”适用上无法可依，违法阻却事由无法适用，即便是想适用正当防卫理论也苦于无相应法律条款支持而止步。
3、私力救济价值负判断
长期以来，公安机关在处理民间纠纷引起的打架斗殴案件，总是贯穿一种思想，“别人打你时，你可以躲避甚至逃跑，然后立即报警，不要还击，等待民警处理，否则容易激化矛盾，甚至会导致更为严重的后果”。这种思想是在向社会传递“法应该向不法让步”的错误指引，更是对私力救济的直接否定。
4、立法缺陷下趋利避害的选择
基层公安机关人员少、案件多，特别是民间纠纷引起的打架斗殴量很大。调解虽然时间成本大，但是法律程序简单，且有解释（一）加持，结案无复议和涉诉风险。而适用正当防卫理论，一是缺法律依据；二是没有正当防卫判断标准或认定程序，基层执法者在正当防卫法律适用上会出现“无法可用”的现实；因此尽量调（解），调不成的既然都有轻微伤，酌情“都打板子”也就成了无奈（最佳）选择。但是这种法律评价最终伤害的是法律的公平性、正义性。随着不断深入推进全面依法治国，公民的法治意识、权利保护意识逐渐增强，对公平正义的追求也越发强烈，此类立法缺陷状态下，未经正当防卫价值判断的“互殴”案，无疑会引发公众对公安机关负面舆情。
（二）如何改变现状的思考
1、正当防卫修入治安管理处罚法
立法机关应尽快修订治安管理处罚法，明确写入正当防卫条款，完成与刑法正当防卫理论的衔接，从法律层面确定正当防卫在治安管理中的地位。
2、修改公安机关执行治安管理处罚法解释
坚持调解处理案件的自愿原则、程序原则。删除解释（一）中“依法尽量予以调解处理”表述，避免过度追求调解结案。
删除解释（二）中“以及互相斗殴的行为”。避免将斗殴与互殴混淆的同时研究确定斗殴与殴打他人的区别标准和分别适用的条款，在治安管理处罚法修入正当防卫条款后，建议在“解释”中进一步明确和细化正当防卫的法律适用。
3、针对正当防卫制定相应认定标准
“正当防卫”条款逐渐苏醒，是从司法判例开始逐步影响到执法办案的过程，而且公安机关作为案件首先介入者，在调查取证等各个环节，都对司法判决是否适用正当防卫的认定起关键作用。因此在治安管理处罚法修入正当防卫条款前提下，研究制定切实可行的正当防卫认定标准、过当标准以及认定程序，对理顺治安与刑事递进关系，完善法律体系建设至关重要。近期，最高人民检察院、公安部《关于依法妥善办理轻伤害案件的指导意见》出台，其中准确区分正当防卫与互殴型故意伤害的论述，虽未明确适用于治安案件，但其表述已是对民间纠纷引起的打架适用正当防卫原理的明确，同时列举了常见两种打架适用正当防卫的情形：一是过错方先动手且明显过激的；二是一方先动手的（不一定是过错方），对方努力避免冲突情况下仍继续的。但“明显过激”、“努力避免冲突”都需要解释和判断，比如，有学者提出攻击对方面部、头部要害部位属于明显过激，那攻击颈部或男性的裆部、孕妇的肚子是否属于明显过激呢？拳头攻击、巴掌攻击、手指攻击、鞋底攻击又是否都属于“攻击”？过错方先动手，对方后退躲闪是否属于“努力”的范畴？非过错方先动手的，过错方“语言道歉并提出赔偿或补偿条件的”又是否属于“努力”范畴？没有统一的规范标准，执法实践中必然会产生疑问和混乱，通过制定符合法理且易于实践的正当防卫认定标准，让执法者有法可依、有标可参就可以从法律适用上避免类似“互殴”案的频发，同时加强正当防卫治安案例的公开与宣教，可指引公民认识正当防卫、敢于正当防卫，只有如此才能真正保护公民人身权利不受侵害。
4、正确引导私力救济
私力救济是指个人（或私人团体）自行采取行动来保护自己的权益，维护公平正义。特殊情况下，法律是允许私力救济的。
首先，私力救济可以作为一种有力补充措施，填补法律包括执法、司法系统无法及时解决现实问题的空白。执法、司法系统通常需要一定的时间来处理纠纷和争议，侵害案往往是随时间发展的，特别是正在进行的人身伤害案件，私权可能会受到进一步的侵犯。此时，私力救济可以让个体采取必要的行动，保护自身权益，避免伤害或损失扩大。
其次，私力救济的适用也是在普及公平正义。当法律执法、司法系统存在不完善或不公正的情况时，个体可能无法获得公平公正。私力救济可以通过个体行动来维护公平和正义，防止不公平现象的发生。
当然，就像自由和规范的辩证统一，私力救济也应有限制和规范。合理的私力救济应当遵守法律和道德准则，并遵循最小干预原则，即在不得已的情况下才采取私力救济。也正是法律对私力救济进行严格规制的原因，要求不得侵犯他人合法权益和公共利益，并倡导和建立完善的执法和司法体系，以尽量减少对私力救济需求的原因所在。在现代法治社会中，公权力最终目的是保护和服务于私权利，私力救济应保持其自己的领地，与公力救济相辅相成，互为补充，才能维护社会的和谐与稳定。
治安管理处罚法增加正当防卫条款并制定相应认定标准，是对私力救济的正确引导，也是对法律体系的完善，更是执法、司法机关公平、正义处理案件、实现三个效果有机统一的基石。
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