《河南财经政法大学学报》2019年第2期要目

《河南财经政法大学学报》2019年第2期要目

【行政法研究】

行政规范性文件司法审查的基本进路探讨

张富利；郑海山（1）

论行政法的人格权表达

苏海雨（11）

【民商法研究】
“三权分置”视野下土地承包权退出机制研究

范朝霞（18）

论禁止权利滥用原则中的私权保护

——以一则“围墙拆除案”展开

李洪健（28）

有限责任公司中的股东协议效力问题研究

——基于合同法与组织法交叉视阈下的效力区隔与整合      

楼秋然（37）

【民事诉讼法研究】

民事诉讼立案登记制实践检视

——以中国裁判文书网不予受理和驳回起诉裁定书为研究视角     

陈元庆（51）

论民事重复诉讼识别规则的适用

——以“后诉请求实质上否定前诉裁判结果”要件为对象      

郭家珍（61）

英烈保护民事公益诉讼的立法思考

——以2018年《检察公益诉讼解释》为对照的分析      

王译（71）

【刑事诉讼法研究】

检察机关提起刑事附带民事公益诉讼问题研究
——基于150份法院裁判文书的分析     

姜保忠；姜新平（79）

检察机关提起刑事附带民事公益诉讼的探索与发展

龙婧婧（88）

涉案财物跨部门统一管理的理论与实践

——以上海市J区公检法涉案财物共管平台为样本      

梁春程（95）

国家监察体制改革对行刑衔接监督机制的影响与启示      

冷枫；朱贺（105）

【环境法研究】

环境利益视阈下环境犯罪构成之重构

周峨春；苏韫菡（116）

【劳动法研究】

兼职劳动的法理基础及其规制路径选择

何小勇（123）

【法制史研究】

先秦法家的司法公正观 

程政举（137）

反思中国传统文化中“义务”之公平性

马岭（149）

国民政府时期立法解释制度存废考议      

李相森（158）

【行政法研究】
1.行政规范性文件司法审查的基本进路探讨
作者：张富利；郑海山（复旦大学法学院、福建农林大学文法学院；福建农林大学文法学院）

内容提要：行政规范性文件的审查创造了在司法体制上对抽象行政行为进行监督和制约的可能。《行政诉讼法》的修改终结了长期以来行政诉讼审查是否包括行政规范性文件的争论，将行政规范性文件的审查标准提上了日程。行政规范性文件的司法审查标准在理论上应进一步探讨，在司法实践中应遵循其内在规律。当前审查的标准主要由规范性文件制定主体的权限、制定程序以及文件内容的禁止抵触几个方面构成。其中制定权限的审查应置于合法性审查之前；合法性审查应包含解释权限的审查；内容要件的审查主要审查规范内容同上位法的一致性；而程序审查尚存在困难。未来应考虑建构体系化的审查标准，避免由于审查标准的模糊而无法达致同案裁判的划一。

关键词：行政规范性文件；审查标准；合法性审查

2.论行政法的人格权表达

作者：苏海雨（西南政法大学行政法学院）

内容提要：人格权是开放性的权利。无论是宪法基本权利，还是民事权利，都应当予以包容，因为人格权离不开公私法的双重保护。我国宪法规定了人格尊严不受侵犯，已经明确了人格权的宪法地位，但过于抽象的规范不利于公民人格权的具体保护。行政法作为基本部门法，应当承担起公法对人格权法定化的使命。行政法中的一般人格权与民法的一般人格权有所重合，但在具体人格权上两者之间各有所指向。行政法应当将人格尊严保护作为其基本原则之一，适时制定包含人格权的行政法总则，实现时公民权利的基础性保护。

关键词：人格权；人格尊严；行政法

【民商法研究】

3.“三权分置”视野下土地承包权退出机制研究
作者：范朝霞（中南大学法学院）

内容提要：土地承包权退出是“三权分置”改革中提出的概念，其具有独立性，区别于土地承包经营权退出。土地承包权退出本质是集体成员对部分成员权利的放弃。土地承包权退出只有发生在农村土地三权分置改革已经完成后。土地承包权应确立以“户”为单位整体退出、永久性退出的原则，构建以农村社保置换退出补偿为基础，以土地承包经营权补偿及其他补偿为补充的多元补偿机制，充分尊重集体经济组织所有权主体的地位，由村集体经济组织与退出主体自主协商确立具体补偿方案，规范退出标准和程序，加快探索退出土地经营方案，促进新型农业经营主体的培育和发展，推进农民职业化，提高市场对土地的需求度，增加土地价值，形成土地承包权退出与农业发展的良性互动机制。《土地承包法》修订应明确土地承包权退出的性质，并构建相应的制度。

关键词：三权分置；土地承包权；土地承包权退出

4.论禁止权利滥用原则中的私权保护
——以一则“围墙拆除案”展开

作者：李洪健（中国人民大学法学院）

内容提要：禁止权利滥用原则系权利社会化之产物，同时亦为民法协调私益与公共利益冲突之途径。在权利滥用之评判标准由主观的“恶用权利”转向客观的“利益衡量”之际，私权在抽象的公共利益面前更易遭受禁止权利滥用原则的不当限制。行为自由系民法基本之价值取向之一，在利益衡量的论证中，非有充分且正当的理由，法官不得禁止私权行使。禁止权利滥用原则之适用通常并非利益协调的终局结果，因公共利益优先保护而被禁止行使权利的私主体常因此受有明显的利益损失，对此，民法应采借相邻关系中的“分级救济”理念，视私主体利益损失之程度而赋予其以相应请求权，始符合公平正义之要求。

关键词：禁止权利滥用原则；利益衡量；价值判断；公共利益；私权保护

5.有限责任公司中的股东协议效力问题研究

——基于合同法与组织法交叉视阈下的效力区隔与整合

作者：楼秋然（对外经济贸易大学法学院）

内容提要：尽管股东协议具备合同的一切属性，其在有限责任公司之中究竟具有何等效力，却绝非单纯的合同法问题；恰恰相反，由于其意图改变公司权力的运行方式，便不可避免地与公司法规则、公司章程、决议内容发生交互乃至冲突，从而需要结合组织法上的原则与理论，方能赋予其公允恰当的法律效力。中国本土的司法实践和主流的公司法域，对于股东协议是否以及在何种程度上享有组织法效力的问题，提出了多种不同的区隔和整合其合同法与组织法效力的方案。考虑到有限责任（闭锁）公司区别于股份有限（公开）公司的独有运行逻辑、团体组织秩序的利益强度与界限，股东协议应当被赋予组织法效力。而在整合私人合同与团体组织秩序的关系中，立法者、司法者应当偏向于实现私人合同自由，从而允许股东协议对公司治理结构进行大幅修改，且有条件地享有相对于公司章程、决议的优先效力。

关键词：有限责任公司；股东协议；组织法；效力区隔与整合；私人合同自由

【民事诉讼法研究】

6.民事诉讼立案登记制实践检视

——以中国裁判文书网不予受理和驳回起诉裁定书为研究视角

作者：陈元庆（西南政法大学法学院、阜阳师范学院政法学院）

内容提要：不予受理和驳回起诉裁定是法院对当事人起诉行为做出的否定性评价，通过对裁判文书网上立案登记制实施前后三年的这两种裁定书及有关法院相关调研数据的检视，真实地反映出当下立案受理过程中仍存在审查标准过高、立案范围较窄及进行实质审查等问题，显然与立案登记制设立旨意相抵牾。这主要是由司法解纷的有限性、滥诉行为成本低廉、而相关解纷配套制度不完善等因素导致。应借鉴大陆法系民事诉讼构造和诉讼要件理论，结合我国司法实际，重置起诉条件、完善多元解纷机制，以期真正实现诉权保障，为当事人权益提供充分救济机会。

关键词：立案登记制；不予受理和驳回起诉裁定书；实证检视；诉权保障；司法有限

7.论民事重复诉讼识别规则的适用

——以“后诉请求实质上否定前诉裁判结果”要件为对象
作者：郭家珍（北京师范大学法学院）

内容提要：基于禁止重复诉讼的设置目的对“后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果”这一要件进行重新解释，其不仅适用于前诉裁判生效后，也可扩大解释适用于前诉系属中。当前诉处于诉讼系属中时，该要件应理解为“如果进行后诉，后诉请求的裁判结果可能会否定前诉请求的裁判结果”，其表现形式多为后诉请求直接否定前诉请求或后诉请求与前诉请求争点共通。但为保障当事人的程序权利，需前诉法院及时履行相应的阐明义务。当前诉裁判生效后，除后诉请求直接否定前诉判决主文之外，后诉请求通过否定前诉核心判决理由进而达到否定前诉判决主文目的的，也符合该要件的适用。最后，在适用该要件时，可将“诉讼标的相同”这一要件理解为“同一生活事实”。

关键词：重复诉讼；诉讼系属；诉讼标的；核心判决理由；阐明义务

8.英烈保护民事公益诉讼的立法思考

——以2018年《检察公益诉讼解释》为对照的分析

作者：王译（武汉大学法学院）

内容提要：2018年10月修订的《检察院组织法》第二十条将提起公益诉讼作为检察机关的职能。2018年4月颁布的《英烈保护法》基于公益维护之必要，将英烈人格权益纠纷纳入民事公益诉讼受案范围。按照特别法优于普通法之逻辑，英烈保护民事公益诉讼立法不得以创设新型实体权利僭越民事公益诉讼原有受案范围之界限。因《英烈保护法》赋予检察机关直接提起民事公益诉讼的“权利”，检察机关对“公共利益”的认定须遵从具体标准而不可泛化。否则，将存在以公益维护的名义限制公民合法言论自由之虞。基于司法救济谦抑性原则，立法更应明确英烈保护民事公益诉讼程序的启动须以穷尽除刑罚外一切救济手段为前提。

关键词：人格权；英烈人格权益；客观诉讼；起诉顺位；诉的合并

【刑事诉讼法研究】

9.检察机关提起刑事附带民事公益诉讼问题研究

——基于150份法院裁判文书的分析

作者：姜保忠；姜新平（河南财经政法大学刑事司法学院）

内容提要：2018年3月2日，两高司法解释正式确立了刑事附带民事公益诉讼制度。通过对刑事附带民事公益诉讼的实证分析，发现刑事附带民事公益诉讼在理论基础、制度设计上存在一些尚未解决的问题。刑事附带民事公益诉讼是刑事附带民事诉讼和民事公益诉讼两种诉讼制度的结合，《刑事诉讼法》中有关附带民事诉讼的规定应当成为法院判决刑事附带民事公益诉讼案件的法律依据。检察机关在附带民事公益诉讼中的地位应当作为原告人，检察机关不服人民法院刑事附带民事公益诉讼案件第一审判决裁定的，应当向上一级人民法院提出上诉而非抗诉。

关键词：附带民事诉讼；民事公益诉讼；问题；对策

10.检察机关提起刑事附带民事公益诉讼的探索与发展

作者：龙婧婧（湖南省委党校法学教研室）

内容提要：检察机关提起刑事附带民事公益诉讼兴起于民事公益诉讼的实践，是检察机关破解提起民事公益诉讼现实困境的策略选择，具有司法效益性和全面保障权利的价值，并得以法律确认，受到了越来越多的运用。为保障检察机关提起刑事附带民事公益诉讼的有效实施，有必要不断完善检察机关提起刑事附带民事公益诉讼的相关制度，如构建刑民并行的办案机制、简化诉前公告程序、内外兼修提高举证能力以及实现多元化的责任承担方式。

关键词：检察机关；民事公益诉讼；刑事诉讼；刑事附带民事公益诉讼

11.涉案财物跨部门统一管理的理论与实践

——以上海市J区公检法涉案财物共管平台为样本

作者：梁春程（华东政法大学法律学院）

内容提要：受条件限制、主体分散、信息封闭等因素影响，我国刑事涉案财物管理存在保管不规范、移送不顺畅、库存积压大、实施监督难等问题。实践中对涉案财物的移送及管理有“直接移送、各自管理”“书面移送、公安代管”和“书面移送、行政管理”三种模式，但在法理上均存在弊端。借鉴域外证据保管链和犯罪收益追缴制度的经验，上海市J区以共管为基础，以平台为支撑，以数据为媒介，以监督为保障，建设公检法涉案财物统一管理信息平台和保管中心，探索“书面移送、三方共管”的涉案财物管理模式。推行公检法涉案财物共管模式，还需要加强顶层设计和观点转变，完善联席会商、社会保管等协调保障机制，加强新旧办案管理系统、信息平台与保管中心、财物管理和信息公示等信息化建设衔接机制，完善日常检查、定期通报、问责追责等监督机制。

关键词：涉案财物；三方共管；证据保管；财物追缴；信息平台

12.国家监察体制改革对行刑衔接监督机制的影响与启示

作者：冷枫；朱贺（西南大学法学院；河南财经政法大学刑事司法学院）

内容提要：我国现行行刑衔接机制存在监督机制薄弱的问题。国家监察体制改革之前，行刑衔接监督主要依靠检察机关的法律监督职能实现，但该种监督存在职能定位不清晰、缺少强制性监督措施等不足。国家监察体制改革之后，监察委通过对国家公务人员的监督实现了对公权力运行全过程的监督，可以从监察范围、监察线索来源、监察措施等方面对行刑衔接监督机制进行完善。

关键词：监察体制改革；行刑衔接；行刑衔接监督；监察监督

【环境法研究】

13.环境利益视阈下环境犯罪构成之重构

作者：周峨春；苏韫菡（青岛大学法学院；华东理工大学）

内容提要：环境利益与人身权、财产权一样，是人类生存发展的基本权益，环境危害行为的定性应围绕环境利益展开。现行刑法关于环境犯罪的规定，具有明显的行政从属性，即以环境行政法规的违反作为定罪的前提，这种形式化的定罪标准易偏离对环境的保护。相比之下，以环境利益为中心的违法判断，能够兼顾刑法保护环境的目的和刑法体系内部的统一。因此，以环境利益作为环境犯罪的客体，重构环境犯罪的客观方面和主观方面，是规制环境犯罪、保护环境的合理选择。

关键词：环境犯罪；犯罪构成；环境利益

【劳动法研究】

14.兼职劳动的法理基础及其规制路径选择

作者：何小勇（江苏警官学院法律系）

内容提要：现行劳动法对劳动者兼职的限制，不仅与劳动力市场对人力资源的灵活化配置要求相悖，也难以从一仆不事二主的雇员忠诚理念，或诚实信用原则下的合同附随义务负担中得出具有信服力的解释。市场经济下，作为劳动力资源载体的劳动者应享有兼职的权利。劳动关系建立后，劳动者基于诚信原则而非基于主仆关系或隶属关系，对用人单位负有忠实义务，但该义务范围不宜扩张。兼职应以不过分减损劳动力，影响劳动者本职工作的完成为限。不当兼职的，不宜作为用人单位有权单方解除劳动合同的法定情形，或对兼职单位予以追责。对不当兼职惩戒时，应酌量劳动者的过错程度，并遵循正当程序，以防权利滥用。竞业禁止的适用不宜扩大至普通劳动者，或将兼职视同竞业。劳动者兼职时，对用人单位、兼职单位应履行及时通知或告知义务。应将兼职形成的法律关系纳入劳动法调整，并以部分工时立法改造现行非全日制用工制度，作为规制兼职劳动的路径选择。

关键词：兼职；忠实义务；竞业禁止；非全日制用工；部分工时

【法制史研究】

15.先秦法家的司法公正观

作者：程政举（河南财经政法大学）

内容提要：先秦法家对法的论述具有概念性思维的特征，将公正、权利义务的明分、无私和善的内容嵌入了法的概念性内涵，且认为已经制定的法律应是完备而详尽的。刑无等级、不避亲贵、不别亲疏和功过、一准于法、禁止赦宥、禁止私议法律和法贵下断，是法家所主张司法公正的内容。公正的司法能定分止争，减少或防止纠纷的发生，能规范民众的行为、富国强兵、稳定社会秩序。

关键词：先秦法家；司法公正；刑无等级；一准于法

16.反思中国传统文化中“义务”之公平性

作者：马岭（中国社会科学院大学政法学院）

内容提要：在中国传统社会中，与义务对应的主要是权力而不是权利，是权力义务关系为主，权利义务关系为辅。权利义务关系的不公平表现在权利义务的总量比例失衡，义务多权利少；“一般权利和义务关系”较为欠缺，“特殊权利和义务关系”普遍存在；权利义务关系的客体多指向积极作为的“行为”，更强调其中的义务性。在权力义务关系中，虽然理论上也主张双方均有义务，但实践中落实的是“臣事君以忠”，而“君待臣以礼”仅限于道德说教；混淆了其中的法律权力与道德权力、法律义务与道德义务。“父为子纲，夫为妻纲”比“君为臣纲”布下了更为严密的权力网络，权力义务关系渗透在一切人际关系中，尽管为其注入了亲情，但主色调仍是义务。这种状况至今没有根本转变。

关键词：义务；权利义务关系；权力义务关系；传统文化；公平

17.国民政府时期立法解释制度存废考议

作者：李相森（南京审计大学法学院、江苏省仪征市人民检察院）

内容提要：国民政府时期，立法院作为最高立法机构一度接受提请者的法律解释请求，针对法律实施过程中的疑问，通过议决法律解释案的方式解释法律。但此种解答法律疑义方式的立法解释制度最终因与司法机关职掌法律解释的世界法制潮流相悖，与司法院统一解释法令制度界限不明、功能重叠，以及在理论与实践上存在窒碍而废止。历史证明，法律解释权不能为立法机关所垄断，独立的立法解释制度亦无存在之必要。当前我国的全国人大常委会立法解释制度亟须在解释权的定位、配置及行使方式上进行变革。

关键词：立法院；立法解释；法律解释；国民政府