“文化娱乐业营商环境的法治保障研讨会” 暨上海市法学会文化产业法治研究小组2019年年会

2019年12月21日，“文化娱乐业营商环境的法治保障研讨会”暨上海市法学会文化产业法治研究小组2019年年会在上海财经大学国定路校区行政楼一楼报告厅隆重召开。本次研讨会由上海市法学会文化产业法治研究小组主办，上海财经大学法学院承办，上海信和安律师事务所协办。来自全国人大教科文卫委文化室、中国电视剧制作产业协会、上海市总工会、法律出版社、上海国际经济贸易仲裁委员会、上海市高级人民法院、上海知识产权法院等实务部门的专家，中央戏剧学院、南昌工学院、复旦大学法学院、同济大学法学院、华东政法大学知识产权学院、上海大学法学院、上海财经大学法学院等高等院校的学者，上海电影股份有限公司、上海美术电影制片厂有限公司、上海广播电视台版权资产中心、苏宁易购股份有限公司知识产权部、爱奇艺法律部、新浪影视、阿里文娱、趣头条、哔哩哔哩、亚洲文化娱乐集团、星娱乐法、亚洲艺术品金融商学院以及上海信和安律师事务所、北京君合（上海）律师事务所、竞天公诚律师事务所、上海融孚律师事务所、上海瀛东律师事务所、上海大邦律师事务所、锦天城（上海）律师事务所、浙江天册律师事务所等单位的业界代表，共计一百多位专家学者出席本次会议。

开幕式

开幕式由上海财经大学法学院副院长、上海市法学会文化产业法治研究小组副组长兼秘书长葛伟军教授主持。

李清伟教授首先对各方的支持表示感谢，归纳了本次论坛聚焦的关键，并对文化娱乐业法治的发展现状、存在问题提出了见解，表示要梳理法律与政策的关系，将政策引领向法律引领转化，为文化娱乐业提供良好的法治保障。

宋晓燕院长从个人角度出发，首先对会议的目的发表看法，高度认可本次会议的价值。随后以文化消费者的视角对我国文化娱乐业的创新问题发问，并对文化娱乐业的内涵作出拓展。提出应当借本次会议的机会，结合来自社会各方各领域的力量对我国文化产业发展带来更多的希望。

余能军律师首先表示了对参加这场盛会的学者、律师及同学们的真诚欢迎，对母校上海财经大学表示由衷感谢。随后介绍了上海信和安律师事务所的发展成就和专业领域，尤其是文化娱乐产业领域，是极具前沿性的。他强调文化创意产业正在以惊人的速度发展和裂变，机遇与风险并存，作为法律人，相较于发现行业机会，我们更关注行业的风险与问题。对于法律行业这些风险的问题，实际上也是我们的机会。相信今天的会议会进一步加强我们对文化创意产业、营商环境立法和司法中具体问题的思考，并在未来不断影响法学界和各个层面的立法，推动法治服务营商环境优化的进程。

主旨报告

研讨会主旨报告环节由上海国际经济贸易仲裁委员会副主任兼秘书长马屹主持。报告人分别为全国人大教科文卫委文化室原主任朱兵、中央戏剧学院传统戏剧数字化高精尖研究中心主任宋震教授、中国电视剧制作产业协会法务委员会常务副秘书长马丽丽。

朱兵先生以《文化法治是文化治理能力现代化的基础和保障》为题发表了主旨报告，对文化法治的状况做了提纲挈领的把握。报告以文化作为我国新兴的支柱产业并结合党的十九届四中全会对文化自信的突出重视作为大前提，提出了要从五个方面坚持和完善繁荣发展社会主义先进文化的制度并对各方面做了完整而系统的阐释。第一，坚持马克思主义在意识形态领域指导地位的根本制度。全面贯彻落实习近平新时代中国特色社会主义思想，这是我国文化治理现代化的首要含义。第二，坚持以社会主义核心价值观引领文化建设制度，推动理想信念教育的常态化制度化，这是我国文化治理现代化的重要内容。第三，健全人民文化权益的保障制度，坚持以人民为中心的工作导向，完善文化产品创作、生产、传播的引导激励机制，这是我国文化治理现代化的重要体现。第四，完善坚持正确导向的舆论引导工作机制，坚持党管媒体原则，坚持团结，稳定鼓劲，正面宣传为主，唱响主旋律，弘扬正能量，这是我国文化治理现代化的重要工作。第五，建立健全把社会效益放在首位，社会效益和经济效益相统一的文化创作生产体制机制，这是我国文化治理现代化的评价标准。 

宋震教授的报告题目为《艺术法前沿管窥——以数字表演艺术为例》。报告具体介绍了科技赋能传统行业后带来的前沿问题。首先从传统戏剧数字化的概念介绍出发，并通过视频反应了现实情况，展示了数字化的重要性和面临的具体问题。其一是传统戏剧数字化中数据采集人的权利保障问题。主要包括法律保障的缺失和合同拟定的困难两方面。第一方面体现在新修改的著作权法将录像制品、录制者的权利移除，仅保留录音制作者的权利，造成在传统戏剧数字化表演艺术中无可取代的数据采集者的权利得不到法律上的保护。第二方面体现在录制者权利法律保护的缺失在合同中难以补足，因为目前在著作权法的修订过程中，作品的构成要件出现了一个重大改变，也就是可复制性变成了可固定性。这一变化将作品指向的客体从最初的剧本扩大化了，造成在作品认定上的困难，同样也使得合同中版权分配的问题难以规定。其二是报告提出了戏剧形态在未来变化趋势的问题。

马丽丽副秘书长以《文化娱乐业纠纷的仲裁解决的深化和探索》为题发表了主旨报告。报告首先介绍了影视行业在实务中大量存在的纠纷对法律服务的需求，认为仲裁是非常适合文化娱乐业的纠纷解决方式，主要在于仲裁有如下几方面优势。第一是意思自治；第二是保密性强，减少影视公司和艺人发展过程中的“劣迹”；第三是“专家判案、专家方案”，适应文娱业的专业要求；第四是仲裁相较于诉讼有高效性；第五是仲裁具有灵活性；第六是具有国际执行力。其次介绍了仲裁的现状和问题：第一是由于经济下行，仲裁纠纷数量上升，且案件标的数额巨大，但仲裁员数量严重不足；第二是专业研究的精细化不足；第三是地域分布、职业分布、年龄分布不均衡。但由于仲裁法、地方管辖等障碍导致行业专家无法进入仲裁员队伍。另外仲裁的人才培养措施亟待创新。

议题一：影视娱乐法的理论与实务

本次研讨会第一个议题为“影视娱乐法的理论与实务”，由上海电影股份有限公司法务总监黄臻主持。发言人分别是爱奇艺法律部法务总监胡荟集、君合律师事务所上海分所副主任黄荣楠、苏宁易购集团股份有限公司知识产权部知识产权总监郭晨辉、上海财经大学法学院讲师蔡元臻、浙江天册律师事务所律师陈晓璐，与谈人为同济大学法学院教授袁秀挺、上海美术电影制片厂有限公司法务主管王朝成。

胡荟集总监的发言题目为《互联网视频版权保护》，主要以案例的形式讲解在互联网视频版权保护中遇到的问题。首先介绍了行业背景，如投入的增加和法律风险的上升等变化，公司收入来源的四大板块。其次，结合案例着重介绍了行业内关于广告屏蔽、对短视频取证困难、网站会员权益、网络安全保护、盗版侵权保护等诸多问题，并探讨了一系列解决方案，如在纠纷中运用经济学报告分析进行举证、用区块链技术解决取证困难等。

黄荣楠律师以《影视改编中的几个难点问题探讨》为题进行发言。首先介绍了改编作品的要素：必须包含有原作品；必须有独创性的修改形成的新作品；表达方式上必须与原作品有所不同。随后介绍了两个案例：一为《鬼吹灯》作者在约定“不得再用其本名、笔名，或其中任何一个与原作品名称相同，或近似的创作作品，作为作品中的主要章节的标题”后，其创作《摸金校尉》仍然被法院认定合法的案例；二为利用金庸小说人物形象的同人作品《此间的少年》案例中用到的“鸡尾酒疗法”方案，提出著作权侵权的同时提出不正当竞争的诉请。其后以“电影”的概念为例介绍影视改编权在合同中存在的问题。最后介绍了改编期限存在的问题。

郭晨辉总监以《关于IPTV回看法律属性的产业思考》为题进行发言，主要围绕IPTV相关争议进行汇报。第一，根据实践情况，大部分裁判倾向认定IPTV为信息网络传播权。第二，互联网电视和IPTV的案例反应了认知不统一。第三，介绍了实践中信息网络传播权的授权问题比法律规定要求的更加细致，如要求注明可能涉及的传播方式。第四，IPTV收费模式问题。第五，电视广播渠道与信息网络渠道的利益区分和利益平衡。第六，IPTV回看存在的选择时间、选择地点问题等。

蔡元臻讲师的发言题目为《作品类型化视野下侵犯信息网络传播权案件的判赔因素研究》，首先介绍了研究背景，即网络通讯技术快速发展、侵害信息网络传播权的案件占比不断上升、法定赔偿泛化的趋势，并由作品类型化作为解决方案。随后介绍了该类案件存在的问题：赔偿数额偏低；法定赔偿适用过多；判赔金额的计算尚未明显体现作品差异；司法文件的思路尚未在新近判例中彰显。提出了基于作品不同类型的判赔考量因素的优化方案。最后介绍了不同类型作品下判赔因素设计的三个维度，包括市场维度、作者维度及社会维度。

陈晓璐律师以《演艺经纪5.0时代下文娱产业服务的法商思维》为题进行发言，围绕三个关键词进行展开。其一是“时代”，一方面今年是演艺经济5.0的时代，是一个细分经济的时代，细分为短视频、电商、直播、游戏等，另一方面是经纪公司的延伸和模式转变，走向平台化的时代。其二是“法商”，以网红李佳琦的成功强调法律人的服务转型。介绍了中国艺人经纪行业市场格局的变化和存在的问题，提出要创新发展维系长远合作的理念。其三是“服务”，将谈判内容由“梦想”向专业化发展，专注于确定的合作年限、收益分成方式、权利义务和违约责任。最后强调了演艺经济法律服务的业务拓展范围巨大，是法律人的掘金版图。

在与谈环节，袁秀挺教授针对胡荟集、黄荣楠、郭晨辉三位发言人所提到的广告屏蔽问题、短视频问题、“鸡尾酒疗法”、IPTV的法律属性等方面作出点评，通过理论分析和比较法的角度对上述问题提出自己的观点。

王朝成主管从“商品化权”的概念展开，并结合最高院关于《葫芦兄弟》和《阿凡提》的指导案例对人物IP问题深入探讨，分析了权利的确权、用权、保护期限等各方面内容；随后结合制片、剧本、节目模式等问题进行了简要的解读和评论。

议题二：游戏/音乐行业的法律规制

本次研讨会的第二个议题为“游戏/音乐行业的法律规制”，由上海市高级人民法院知识产权庭庭长刘军华主持。发言人分别为上海知识产权法院审判员吴盈喆四级高级法官、上海广播电视台版权资产中心副主任姚岚秋、华东政法大学知识产权学院副教授于波、复旦大学法学院讲师丁文杰、上海融孚律师事务所合伙人王钺翰。上海市法学会文化产业法治研究小组副组长兼副秘书长、星娱乐法创始人李振武和上海大学法学院讲师岳林担任与谈人。

吴盈喆法官的发言题目为《涉游戏类知识产权案件的类型、特点及审理难点》，表示近年来，我国游戏行业发展迅速，随之而来的是网络游戏领域知识产权类案件数量的增长。网络游戏领域知识产权案件包括合同纠纷和侵权纠纷两类。网络游戏领域知识产权案件的特点主要是所涉及游戏种类丰富、案件标的额偏高、判决赔偿金额高以及新类型不正当竞争行为层出不穷。网络游戏的自身特点会给此类案件的审理带来一些难点。合同类案件的难点主要是涉及合同内容的证据的保留和固定困难。侵权类案件中的难点主要是权利范围认定难以及侵权认定难。

姚岚秋副主任以《视听媒体复制传播作品的版权规则辨析－－以音乐为例》为题进行发言，表示复制权的初衷是赋予权利人对于作品有形复制件数量的控制权，以达到对作品传播进行控制的目的。换句话说，复制权表面是为了控制复制品的数量，实质是为了控制复制品的传播。在符合法理的情况下，为了合理降低交易成本、改善营商环境，如果无载体复制只有复制行为而不做后续的使用，即此复制行为对权利人并未造成影响，那么就不应当需要单独得到复制权的许可。

于波副教授的发言题目为《MOBA类游戏地图的作品性分析》，首先对MOBA类游戏的核心特点以及市面上热门的MOBA类游戏进行了介绍。由于MOBA类游戏带来了很大的经济效益，产生了市场竞争，滋生了诉讼。其中一个最核心的就是起诉地图构成著作权侵权。需要界定何者为游戏地图，且它到底是不是作品？它到底是否具有独创性？对现有表达进行简化，是否会产生独创性？差异明显是否成立“独”？是否有源自再创作者的新的表达？进行充分论述后得出结论，差异明显不一定构成“独”，因为减化不会产生原表达中所没有的新的表达，不满足“独”的要求，故MOBA类游戏地图的减化不会产生“独创性”。

于文杰讲师以《网络游戏著作权侵权认定问题》为题进行发言。第一个讨论的问题是网络游戏的授权问题，争议的焦点可能有网络游戏的作品定性和权利归属，还有网络游戏的作品侵权判断标准，然而著作权中没有进行明确规定。通过判例观察，法院将网络游戏的画面构成、游戏规则等进行分层，对其区分后进行保护。第二个讨论的问题是在换皮游戏的作品侵权判断当中，是否有必要对网络游戏的整体画面进行一个作品定性，是否有必要做类型化认定，是否构成类电影作品的著作权？随后介绍了抽象分离法。首先区分思想和表达，然后把属于思想的部分去除掉，然后只剩下表达的部分，然后把二者作品中的表达部分进行比较。我国也是主要用整体观感法和抽象分离法，但是存在同类不同判，且不同法院的判断标准不一致。最后对网络直播中使用游戏内容的侵权问题作了详尽分析。

王钺翰律师的发言题目为《以密室逃脱为例兼谈实景娱乐与游戏的产业融合及法律实务》，将商业层面上的大文旅产业或者泛娱乐产业定义为以满足人的精神愉悦为目的，不同产品之间以IP为核心而纵向衍生或者横向关联的文化、体育产业集群。其中的核心IP，在真实商业环境中应当理解为以智力成果、自然人格、品牌形象作为符号，收割注意力、时间的产品和服务。近年来，我国实景娱乐业发展迅速，对于其中所涉及的知识产权，应予以整体保护，还是将其组成部分分别按照美术作品、音乐作品等单独保护，这是我们未来应当关注的重点。

在与谈环节，李振武先生表示，认定作品以及确定作品类型其实是一个循环往复的过程。在认定作品时，我们首先要理解独创性这一概念，但是不同类型作品的独创性要求并不相同。法律从业者无法在法律规定范围之外创设新的作品类型，只能针对作品寻找其法定分类。这是当今著作权法落后于行业快速发展的一种表现。

岳林讲师阐述了对娱乐法的几种不同看法。第一种认为娱乐法仅仅是一堆法律领域的集合；第二种认为目前所有的公法研究，特别是知识产权、行政法、民商法，都可以切入，从自己的专业领域切到娱乐法这样一个研究中来，因此不构成独立的理论领域。提出我们不需要一定要强行虚构出一个独立的娱乐法理论，目前这样一个分成了很多细碎理论的状况，也会持续较长的一段时间。但是这并不意味着我们没有必要去找一个理论，从一个综合的角度进行分析。分析的第一个角度是网络反应的是虚拟空间，第二个角度是传统法律规制的是线下空间而非虚拟空间，且现实空间也会被反映到虚拟空间，故随着问题的产生，规制的方法和角度应当随着技术变化而演进。

议题三：艺术法的实践与前瞻

本次研讨会的第三个议题为“艺术法的实践与前瞻”，由上海市总工会副主席刘言浩主持。发言人分别为亚洲艺术品金融商学院院长范勇、上海独立策展人（原上海喜玛拉雅美术馆馆长）王南溟、上海财经大学法学院副院长葛伟军、竞天公诚律师事务所合伙人奚敏洁、南昌工学院（中国工艺美术大师博物馆）策展人柏洪，与谈人为法律出版社法研工作室主任刘文科副编审、上海大学法学院讲师徐聪。

范勇院长以《艺术法赋能艺术品市场》为题进行发言，从三个方面展开。第一个是艺术品的范畴和国际的借鉴。我国文化艺术产业没有形成产业的原因是工业化流程再造没有完成，侵权、真伪、服务链条等诸多方面存在问题。应当与国际靠拢，对持有文物及艺术品的人提供有效权益保护。第二个是艺术品市场的发展，该市场目前存在不规范性和不透明性等问题。第三个是艺术品市场未来的法律建设，包括确真、确权、确假等，以及艺术品金融化存在缺少第三方的公允估值和定价，以及高科技对艺术的影响等多方面问题。

王南溟先生的发言题目为《作为“愿望”的条例－－评<上海市美术馆管理办法（试行）>中的宏观艺术法》，以推动文化产业为大背景，围绕着“美术馆”这样一个非盈利的公共文化服务体系所存在的问题展开讨论。内容涉及非营利性机构运营中存在的问题，如举办展览中收费与免费、公益与产业的问题；收藏艺术品的成本问题；法律与政策对美术馆管理办法中存在的问题。最后对美术馆管理的未来发展进行了展望，并表示立法空白亟待填补，存在的问题急需完善。

葛伟军教授以《艺术品拍卖与不保真条款》为题进行发言。首先介绍了艺术品拍卖的历史沿革，并对艺术品范畴的界定进行讨论，从而引出对《拍卖法》规定的“不保真条款”所存在的相关问题的分析，主要是拍卖标的真伪的风险负担。通过对担保声明/瑕疵担保责任免责、图录不确定/不构成担保、竞买人的审看责任三方面的详细分析，并结合对拍卖法律关系的厘清，得出在一般情况下应当由拍卖委托人承担风险，但同时应当对不同类型的竞买人/买受人进行区分，并强调恶意的拍卖人应当不利的后果。

奚敏洁律师的发言题目为《实践中的艺术法》，首先对国内艺术法研究的蓬勃发展表示肯定，随后介绍了我国艺术品市场的现状和特点以及艺术品本身的独特性，由此引申出法律专业人士参与艺术品市场的重要性，如高净值人群的资产配置和艺术品的后续处置。接着介绍了艺术品非商品性、艺术品消费和艺术品投资的特征。最后分享了艺术品的国际收购、艺术基金的设置、艺术慈善、艺术品行业的知识产权及合同拟定、艺术品传承等方面的经验。

柏洪老师的发言题目为《多少件作品算雕塑原作》，主要介绍了中国雕塑行业规约制定过程中存在的问题，涉及雕塑作品的定义、限量复制品的限定、申请交收方式、多元化的雕塑作品交互定义、雕塑作品制作过程中的数量质量误差等问题，并结合相关案例进行探讨。

在与谈环节，刘文科主任首先对艺术品拍卖市场存在的问题发表了感想，提出应当区分工艺美术品和纯粹的艺术品和收藏品。随后谈了谈比较法对我国娱乐法和艺术法的借鉴意义。最后提出应当对艺术法、娱乐法所适用的法律关系作出区分。

徐聪讲师在与谈中提出了四个问题。第一，艺术品和艺术法的概念界定。第二，除了聚焦现在所谓的艺术、娱乐市场法律之外，还要同时注意到一些新的因素的介入。第三，著作权法关于作品类型的问题，对作品类型的法定化，要站在一个比较狭义的角度去接受。第四，应该选择什么样的法律规定才能够最大化地避免同案不同判，以及在域外的司法取证过程当中受到的一些司法限制。

在互动交流环节，锦天城（上海）律师事务所王成杰律师针对奚敏洁律师的发言提问，并提出国际和大陆的现实情况不同，艺术法律师的处境也会不同；并对葛伟军教授的发言提问，如何管制真伪以及以合法手段掩盖非法目的使藏品流转的情况。葛伟军教授对此问题表示应当区分讨论，如果说主观上是故意为了逃避监管，那么这种行为肯定是非法的，要受到限制。范勇院长对此补充，各个国家对所谓的艺术品伪造这个事情，尤其是在拍卖领域，它直接涉及到交易，所以就更敏感一些，虽然伪造在现实生活中是很多的，但是拍卖非常严格，如法国，它对艺术品真伪保证要求是非常高的，拍卖从业人员要修过两门以上的科目，他在杜绝真伪上已经做了一些防范。另外一旦出现赝品，竞买人有申诉期，规定几年之内有多少名专家举证，拍卖行是可以赔偿的。

闭幕式

闭幕式由上海市法学会文化产业法治研究小组组长、上海大学法学院李清伟教授主持，由上海知识产权法院专职审委会委员、全国法院审判业务专家陈惠珍法官和上海财经大学法学院副院长葛伟军教授总结。

陈惠珍法官首先肯定了会议内容的丰富性。其次表示文化娱乐业涉及的法律规制问题，所牵涉的法律范围是相当广泛的，既有物权的，也有合同的，也有拍卖法的以及一些行业监管的、一些行政管理方面法律，实际上争议的问题可能更多地集中于著作权法和反不正当竞争法。著作权方面涉及的问题，主要在保护对象的区分和界定以及侵犯授权和赔偿的确定等方面。此外，对游戏类纠纷也提出了一些总结性看法。

葛伟军教授首先感谢了各位嘉宾的热切关注以及各位领导的大力支持，希望今后会议的举办形式更丰富，举办地点更多样。表示本次会议围绕各项议题展开了细致深入的研究和探讨，让大家对文化娱乐业的法制建设有了新一步的认识，并再次感谢各位专家学者一直以来的支持和帮助，同时感谢这次会议背后的行政团队和志愿者同学们，最后特别感谢上海信和安律师事务所对本次会议的资助。会议在大家热烈的掌声中落下帷幕。

文化娱乐业在推动中国特色社会主义的建设中扮演着重要角色，是综合国力的重要组成部分。随着我国经济实力的日益增强，文化娱乐业正在日渐成为国民经济的支柱性产业。在新时代的背景下，文化娱乐业面临着发展与变革的新格局与新挑战。本次会议参会人数众多，人会人员广泛，探讨问题前沿，有力推动了文化娱乐领域法学理论的创新发展，为文化娱乐业营商环境的构建提供了新思路、新方法。