《证据科学》2020年第4期目录与摘要

【证据科学】

1.先前处罚记录在入罪事实证明中的运用//梁坤；389

2.讯问录音录像证据运用的实证研究//蔡艺生；401

3.主要事实与间接事实之界分//包冰锋、张迪雅；418

4.相对似真性及其评判//【美】罗纳德.J.艾伦、【美】迈克尔.S.帕尔多 著；熊晓彪、郑凯心 译；张保生 校; 433

【法庭科学】

1.人民检察院检察技术工作的制度变迁及其完善：1979-2019//涂舜；483

2.慢性疼痛相关的残疾评定//施蕾、鲁婷、罗宇鹏、郑娇、杨邦祥、邓振华；499

【证据法学】

1.先前处罚记录在入罪事实证明中的运用

作者：梁坤（西南政法大学刑事侦查学院）

摘要：对中央和地方的8份办案规范及相关司法实践的分析表明,被告人的先前处罚记录被大量用于部分类型案件中主观明知等入罪事实的证明。不过,司法实践对这类规范的适用却并未呈现出对相应规则的严格遵循。从比较研究的角度而言,运用先前处罚记录来证明入罪事实的规则与英美法中的相似行为证据规则既存在共性,也有明显的差异。综合规范分析、实践梳理及比较研究的结论,应当将先前处罚记录在入罪事实证明中的运用从两方面进行规范,一是将这类证据用于推定被告人对其行为的法律性质存在主观明知的依据,二是将其作为与相似行为有关的入罪事实认定的补强或弹劾依据。

2.讯问录音录像证据运用的实证研究

作者：蔡艺生（西南政法大学刑事侦查学院）

摘要：2018年刑事诉讼法修改以来,讯问录音录像证据运用的司法样态全貌与效果如何,基本没有相关实证调查。据493份裁判文书统计分析表明,讯问录音录像证据运用次数逐年递增,但区域差异明显;"应当型"案件的录音录像证据运用远低于"可以型"案件;讯问录音录像随案移送率极低;讯问录音录像的证据形式多样;讯问录音录像的证据功能多样;基于讯问录音录像而质疑讯问行为非法的理由多样;多数讯问录音录像的证据审查为形式审查。所显示问题是,讯问录音录像的相关规范仍显粗疏,存在诸多模糊空间;讯问录音录像证据运用实践导向明显,不符合立法预期;部分法官审查讯问录音录像的相关经验和能力不足,影响权威性。改进思路在于,强化讯问录音录像制度的刚性建设,减少侦查机关的相关自由裁量权;确立以"不利推定原则"为主,"权衡排除"为辅的裁断方式;规范讯问录音录像证据审查的释法说理。

3.主要事实与间接事实之界分

作者：包冰锋、张迪雅（西南政法大学法学院）

摘要：在辩论主义动态运行及发展的历史长河中,主要事实的认定作为诉讼运营中精妙的一环往往放射性联结着主张责任适用范围、自认拘束力客观范围、法官自由心证、当事人防御权保障等各方面问题。然而,对于主要事实与间接事实的界分却并非精准无误,而是存在一定的模糊性。司法实践中已然出现诸多与事实认定相关的问题一直悬而未决。以一般条款的事实识别为首,若干议题的存在印证了旧界分基准下的主张责任适用极易致使当事人遭受突然袭击。因此,应当沿着"准主要事实说"与"主要事实、重要间接事实主张必要说"的学理脉络对事实界分基准进行再界分,在此基础上通过肯定间接事实的自认拘束力,同时强化法官的法律观点指出义务以实现缓和辩论主义与防止突袭裁判之间的再平衡。

4.相对似真性及其评判

作者:【美】罗纳德.J.艾伦、【美】迈克尔.S.帕尔多 著（美国西北大学、阿拉巴马大学法学院）；熊晓彪、郑凯心 译（吉林大学司法文明协同创新中心）；张保生 校

摘要：法学界有一种使用（也许是过度使用）“范式转型”（paradigm shift）的倾向，但其方式却与 托马斯 · 库恩（Thomas Kuhn）的著名描述过程大相径庭。然而，在证据法领域，一种非常类似于库恩 意义上的范式转型现象正在发生。它虽未达到从牛顿到爱因斯坦物理学或其他科学结构转型那样的规模， 但对司法证明的最佳理解正在从概率主义向解释主义转型。几百年来，审判中的证明都被假定为概率性 的。这种假定自从 1968 年约翰 · 卡普兰（John Kaplan）的开拓性文章发表以来，受到了学术界的持续关 注与支持。这是一篇以概率来解释司法证明几乎所有方面的文献，从相关性的基本性质到信息处理，再 到关于事实的最终裁决。虽然概率主义很快就成为主流范式，但从乔纳森 · 科恩（L. Jonathan Cohen）对 特定证明悖论（proof paradoxes）的论证开始，一些分析上的困难很早就被发现了（用库恩的话说，就是 “异常”或“刺激物”）。罗纳德 · 艾伦（Ronald Allen）对此进行了拓展，他还论证了贝叶斯推理与审判 的不相容，并提出了一种分析性替代方法。随之，主流范式的捍卫者炮制了大量文献，试图通过解释来 消除那些异常现象，或者守护概率范式免受潜在的侵蚀影响（事实上，库恩在一个非常小的范围内关于 科学范式转型的解释和预见正是如此）。在过去二十年里，这些异常现象已变得令人烦恼到不能再忽略它 的程度，而与之竞争的解释性推论（相对似真性理论）范式的优势，已变得如此具有说服力而不容忽视。因此，该领域正在经历这种范式转型。在此，我们对相对似真性理论以及概率范式的改进做了总结。正 如库恩所指出的，当范式转变时并非所有人都赞同，总是有坚守者、反对者和异议者。最近有三篇主要 论证相对似真性不足的论文发表。我们对其进行了分析，论证了他们的反对意见不是不合时宜就是徒劳 的，从而奠定了相对似真性作为司法证明之最佳解释的基础。有趣的是，在我们所讨论的三种批评意见 中，竟有两种实际上同意概率范式存在着不足（他们提供了替代方案）。第三种批评意见则承认，解释主 义可能提供了一种关于司法证明的更佳进路，却试图鉴于一种特定的分析困难，复兴对证明责任的概率 解释（即将证明责任适用于犯罪、民事诉求及辩护的单一因素而非当事人的完整案情，从而导致了合取 难题的出现）。在分析我们的批评者所提出的替代性主张时，我们论证了他们的观点每一种都并不比相对 似真性提供了更好的解释。

【法庭科学】

1.人民检察院检察技术规则的制度变迁及其完善：1979-2019

作者：涂舜（西南政法大学刑事侦查学院）

摘要：从20世纪70年代末80年代初开始,人民检察院基于刑事办案需要,逐渐恢复与重建了检察技术工作。纵观1979年《中华人民共和国刑事诉讼法》颁布至今的40余年发展历程,检察机关检察技术工作的制度功能经历了系列变迁:一是从现场勘验检察与司法鉴定的二元功能,逐一拓展到多元功能的并存局面;二是勘验检查与司法鉴定功能逐步弱化;三是检察技术工作逐渐覆盖了检察机关刑事办案的重要领域。尽管如此,当前检察技术工作的功能,依然面临检察技术资源瓶颈与制度供给不足的双重困境。因此,为了发挥检察技术工作的制度功能,实现检察技术人员的功能转型,保障检察机关的办案质量,检察系统应当合理定位检察技术工作、有效配置检察技术资源并完善检察技术工作的相关制度。

2.慢性疼痛相关的残疾评定

作者：施蕾、鲁婷、罗宇鹏、郑娇、杨邦祥、邓振华（四川大学华西基础医学与法医学院、四川西南司法鉴定中心、四川大学华西医院疼痛科）

摘要：慢性疼痛作为主观感觉和情绪体验,为残疾鉴定实践常见的残情表现之一,严重影响伤者的生活、工作和社交活动。然而,在我国现行的残疾标准体系中,缺乏疼痛相关残疾鉴定方法理论,条款设置也存在空白。本文通过介绍美国医学会《永久性残损评定指南》、韩国医学会残损评定指南、澳大利亚昆士兰指南以及英国人身伤害案件一般性赔偿金评估指南中的主观疼痛残损评定体系,展开疼痛相关残损评定原则和方法的可靠性和有效性的讨论,为我国残疾标准纳入慢性疼痛的残情提供方向和思考。