《朝阳法律评论》第15辑（总第1367期）要目

本辑文章摘要：

1.《解决法文明冲突的澳门经验：以清代为例》

摘要 中葡法文化于16世纪开始交汇于澳门，从法的精神和内容来看，两种法文化具有明显的异质性。面对法文明的潜在冲突，中葡双方在立法上相互包容和妥协，在司法上既遵循传统又有所变通，双方以惊人的包容力构建了历时数百年的共存共荣的澳门秩序。立法上，清政府充分尊重澳葡的风俗习惯及自治权，葡萄牙虽形式上将本国法典延伸到澳门适用，但实践中却出台了多项妥协性的法律和措施；司法上，清代地方政府处理涉葡案件，沿用了传统的司法思维和方式，但在审理层级、审理程序、处理方法等方面又有所变通。尽管中葡双方在澳门的共存没有相互融合而形成新文明，但中华法文明始终能以包容的精神对待异域文化，其解决法文明冲突的经验在人类法文明史上占有一席之地。

关键词 澳门 法文明 东波塔档案

作者：邱少晖，法学博士，安庆师范大学法学院副教授，硕士生导师。

2.《世界之眼光 中国之问题——民国时期比较法研究对立法实践的影响》

摘要  民国比较法研究对当时的立法有着直接的现实影响。民国时期多部法律在起草过程中，都经历了介绍各国法律内容，举例西方立法技术，探讨法律与国情的结合，进而对草案的各项议题进行讨论等环节步骤。本文将选取最为重要的宪法、刑事法律和民事法律为分析范本，考察民国时期法典编纂与比较法研究的关系。

关键词：民国  立法  比较法

作者：黄涛涛，中山大学法学院中外法律史博士，广东省司法厅工作人员。

3.《法律至上：西方近代公职人员宣誓制度的自然法视域》

摘要 在自然法影响下，由对古代社会之“神明”、中世纪之“上帝”的信仰而递嬗为对体现理性主义的世俗法的尊崇是西方近代公职人员宣誓制度的社会心理基础。1640年代，发皇于《大宪章》的西方近代公职人员宣誓制度再次弘扬于世。美国1787年《宪法》之“宣誓”条款标志着西方近代公职人员宣誓制度完成了由“主权在君”向“主权在民”的变易；实现了由“天国”之担保向“尘世”之诺诚的跨越。在法国1791年《宪法》之“宣誓”条款中，西方近代公职人员宣誓制度的信仰基础已完全摆脱“超验”，深植于体现理性主义的世俗法律之中。而德国“魏玛宪法”作为西方近代公职人员宣誓制度的定型，深远地影响了近代中国的法制实践。

关键词 公职人员宣誓制度  理性主义  宪法  法律

作者：佘文博，中国政法大学博士研究生。

4.《论道教与唐代法律思想的关系》

摘要 中国古代社会，在统治者法律思想中居于主导地位的是儒家法律思想，但是其他学说、思想对于法律思想也有不同程度的影响。在唐代，兴盛的道教实际影响着统治者的法律思想。道教对唐代法律思想的影响，表现为清静无为，身国共治，立法宽简等内容。同时，道教对于唐代君主和唐代官员的法律思想也有不同程度的影响。分析道教与唐代君主、唐代官员法律思想的关系，可以看出道教与唐代法律思想的关系十分密切，进而对于唐代立法、司法发挥作用。

关键词 道教  唐代法治  法律思想

作者：池建华，法学博士，南京农业大学人文与社会发展学院法律系副教授。

5. 《“明法通经”：传统中国司法人员的培选机制演变》

摘要 传统中国司法人员的培选机制，大致经历了“明察宽恕”、“儒法两立”、“明法通经”三个主要阶段，律学素养的地位愈来愈重要。秦汉时期，统治者要求司法人员奉职循理，明察宽恕，行中道，检恕道，以德行为重；魏晋隋唐时期，司法人员的选拔或专注于诗赋、儒家经义、时务策等，或谙熟于法律，事实上并未兼通二者，呈现“儒法两立”的格局；两宋时期从不同侧面构建了“经生明法，法吏通经”的培选机制，以明法科为主的法律考试也经历了从单纯的考校律义，到兼考儒家经义，再到考校律义、儒家经义和断案三者，呈现“明法通经”的特征。总体上，传统中国司法人员的培选，体现了“德礼为政教之本，刑罚为政教之用”的政教目的。

关键词  律学素养  传统司法  明法通经

作者：潘萍，法学博士，河海大学法学院讲师。

6. 《法律规范性的说明与证立——基于实践哲学的视角》 

摘要 自哈特以后，如何说明和证成法律规范性问题成为了法理论的核心问题。本文借助了Korsgaard对道德概念分析的理论范本，将法律规范性概念分析分为三个问题：它对于我们意味着什么、它的适用以及它的来源问题。前两者提供了一种充分说明标准，后者提供了一种证立标准。哈特及其后的惯习主义对于法律规范性问题的回答是不够的，他们只局限于说明性标准上。法律规范性作为义务性的行动理由，弱于道德规范性，只具有相对规范性；其主要适用于人类一些最重要的规则要求，还常常与权利联袂出场，但其比权利更加深刻影响人类的实践；它的这种内涵和适用促使法理论对其来源进行辩护，因此，本文立足于实践哲学的视角，动用了规范性的一般理论，认为法律规范性的一般来源是人类的理性；并借助了夏皮罗的法律规划理论，阐述了它的特殊来源是实现道德目标的能力。

关键词 法律规范性 法律义务 道德目标命题 法律规划 惯习主义

作者：冷建兵，华东政法大学法律学院2017级法学理论专业博士研究生。

7. 《当代社会正义理论的形态与模型》

摘要  社会正义问题一直以来是政治哲学和法理学研究的核心问题之一。当代社会正义理论也呈现出多样化的样态。在这些理论中，极端自由主义正义理论、社群主义正义理论、作为公平的正义理论以及实践性正义观所带来的讨论和影响较大，同时也体现出不同的政治实践倾向和理论完整程度。前三种类型的理论共同分享了一种可以被称之为“建构主义”的理论路径。同时，却代表了不同的政治理想与类型。诺奇克回归了古典自由主义的传统，而罗尔斯对公平价值的偏向则与诺奇克的理论形成了张力。社群主义则与自由主义传统保持了一定的距离，并基于社群区分而建立了各种正义原则。本文主要对这三种社会正义理论进行结构分析，初步阐明其形态与推理。在面临实践性正义观的批评和挑战时，这种对理论对手的回顾是值得和有意义的。更为重要的是，这些理论将对我们理解复杂和多样的社会现实提供极有价值的思路和灵感。

关键字：社会正义 公平 正义论 正义原则

作者：王进，法学博士，西北政法大学法治学院讲师。

8.《健康权如何可能：从理论基础到规范内涵》

摘要 2019年12月28日，我国正式颁布《中华人民共和国基本医疗卫生与健康促进法》。这是我国第一部专门关注医疗卫生与健康的法律，同时也意味着我国对于健康权的关注迈向了新的历史阶段。健康权是一项从国际公约逐渐发展到国内法的权利，尽管各国关于健康权的理论基础很难达成一致，但是健康权在保障人的基本生存与社会存续上的促进作用世人有目共睹。无论是在国际公约中，抑或是在国家的宪法、法律当中，健康权本身的含义都不能被明确阐释，从而使得其存在意义也变得暧昧不明。通过对国际公约中健康权的规范性内涵进行限缩、找到健康权的边界，对于进一步保障健康权而言具有重要意义。

关键词 健康权  人权  《经济、社会及文化权利国际公约》  规范性内涵

作者：田一然，中国人民大学法学院博士研究生。

9. 《论冷冻胚胎的性质》

摘要 冷冻胚胎案二审判决的核心用语是“监管和处置”，展开对其分析，法院判决肯定对冷冻胚胎可以为占有，实则默认冷冻胚胎为物。物是占有的财产，冷冻胚胎也具有财产和物的一般的属性。承认胚胎为特殊物的基础上，检讨既有理论尝试提出的“伦理物”和“人格物”等概念，其在逻辑和理论的自洽性上都存在缺陷。禁止代孕和处分的限制，是公序良俗的具体要求，揭橥了防范危害家庭关系之虞。

关键词 冷冻胚胎  占有  权利能力  人格  处分

作者：董磊，四川大学法学院研究生，云南省昌宁县烟草专卖局专卖监督管理科副科长。

10. 《新兴权利的司法构建路径》

摘要 本文通过对新兴权利的权利特征以及权利推定的方式进行研究，首先明确了新兴权利的概念以及逻辑层次，阐述了新兴权利可能的证成路径。其次，在对比立法和司法两种确立新兴权利的路径后，提出了应当坚持用司法路径构建新兴权利的方案。最后，针对中国当下的司法解释特点，结合法教义学，认为应当通过发布内部司法解释性文件，自下而上采取经验启动的方式构建司法路径。由各级裁判机关进行价值判断，在符合体系性和融贯性基础上，逐步将符合法律规则和原则的新兴权利纳入中国法教义学体系。

关键词 新兴权利  法教义学  司法解释

作者：赵之奕，上海社会科学院法学所法学理论硕士研究生。

11.《把社会主义核心价值观融入认罪认罚从宽制度与实践》

摘要 把社会主义核心价值观融入认罪认罚从宽制度是新时代贯彻落实“推动社会主义核心价值观入法入规”的重大课题。刑事诉讼法治是一个国家依宪治国的“测震仪”，认罪认罚从宽制度是我国《刑事诉讼法》2018年修正案确立的一项新的原则性制度，这一制度从试点改革到被正式确立的过程也是不断把社会主义核心价值观融入刑事诉讼法治建设的过程。然而，认罪认罚从宽制度作为一项还在不断探索发展中的新制度，难免还存在一些问题。此时还是需要以社会主义核心价值观这一“社会主义法治建设的灵魂”来引领认罪认罚从宽制度未来的发展方向，通过加强控辩双方平等的保障，维护被告人认罪认罚的自由等措施，完善认罪认罚从宽制度，进而推进刑事诉讼领域法治建设。

关键词 社会主义核心价值观  法治建设  刑事诉讼  认罪认罚从宽

作者：张芯源，中山大学法学院诉讼法学硕士研究生。

12. 《论人权立法与中国法治之契合性》

摘要 人权立法与中国法治之契合性可以分别从法理观念、法律传统、法治阶段、法权定位、法制体系等五个层面予以阐释。在法理观念上，中国的权利理念认为权利来自于斗争且需要以法律来保障，立法就成为权利斗争成果的载体；在法律传统上，中国的成文法始终居于主导地位，决定了权利主要通过立法的方式来确认；在法治阶段上，中国正处于形式法治向实质法治进阶的阶段，由此决定了立法才能提供权利保障的具体依据；在法权定位上，中国宪制权力秩序中立法权居于中心位置，由此决定了立法机关是权利保障的主导性主体；在法制体系上，中国法律制度体系中宪法实施的首要和直接方式是立法，由此决定了宪法基本权利的保障高度依赖于立法具体化。

关键词：基本权利；立法权；成文法；实质法治；宪法实施

作者：彭超，法学博士，武汉大学法学院讲师，武汉大学社会学博士后研究人员。

13. 《论欧盟人员自由流动的法律保障制度》

摘要 本文回顾了欧盟人员实现自由流通的历史进程，分析了保障欧盟人员自由流动的法律规范和具体制度；指出了阻碍欧盟人员自由流动的主要因素，并归纳了欧盟克服人员自由流动主要障碍的成功经验。欧盟人员自由流动是建立欧盟共同市场的重要一环，是欧盟通过具体的立法以及相应的保障和监督机构共同实现的，当然欧盟成员国的积极配合冲破制度障碍也发挥了重要的作用。欧洲共同的文化基础、法律基础、社会基础、经济基础；欧盟层面的积极推动、成员国的利益平衡与博弈、基本原则的保障、欧盟法院通过大量的判例平衡欧盟和成员国之间的利益，对欧盟层面保障人员自由流动的法律规范进行解释、修正并适用均构成欧盟保障人员自由流动的成功经验。东西欧发展的不平衡、难民的涌入、欧债危机、非法移民、欧盟与各成员国之间的利益博弈均成为欧盟人员自由流动以及欧盟良性发展的重要挑战。

关键词 欧盟；共同市场；人员；自由流动；法律保障制度

作者：沈太霞，法学博士，暨南大学法学院/知识产权学院副教授，暨南大学党内法规研究中心研究员。

14.《冈田朝太郎的刑法理论》

摘要 冈田朝太郎是清末修律中，被聘请的日本刑法顾问。冈田被称作是“明治时期法学的巨星”。本文介绍了冈田的生平和成就、基本刑法思想、刑罚论、犯罪论、刑法理论特色。特别是：他的著作《日本刑法论》被称为在明治时期被最广泛阅读的刑法书，由此书形成了日本固有的刑法论，《刑法讲义》在当时日本首次介绍了德国刑法学概念构成的学者著作等等；他在欧洲的德国、法国等地留学期间，师从李斯特等名师后刑法思想的转变，比如其研究特色明显地变为采用比较法的方法；他坚持刑法思想“进化主义”，浓厚地反映了该时代日本刑法从学习法国法到的学术风气，对当时日本通说“折衷主义”形成了巨大冲击；以及他在罪刑法定主义，死刑、缓刑，因果关系、未遂、不能犯等刑法概念上均有一系列独特的观点。

关键词 冈田朝太郎  刑法思想  刑罚论  犯罪论  德国刑法  李斯特  日本旧刑法 

作者：小林好信，日本大阪学院大学教授（1910—1996）。

译者：石博升，四川省人民检察院成都铁路运输分院检察官助理；黄礼登，西南财经大学法学院副教授、刑法学博士。

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