月旦法学杂志327期 - 2022年8月号

月旦法学杂志325期 - 2022年6月号

月旦法学杂志324期 - 2022年5月号

月旦法学杂志318期 - 2021年11月号

月旦法学杂志319期 - 2021年12月号

月旦法学杂志317期 - 2021年10月号

月旦法学杂志315期 - 2021年8月号

本刊型态：月刊，月旦法学杂志327期（2022年第8期）

【编辑手札】　

　　随着国际交通之便利与人员互动之增加，跨国婚姻与亲子关系在全球化的时代益发平常。然而，如果父母感情生变，就未成年子女的教育、住居与亲子关系，一旦父母间无法达成共识，此等跨国亲权诉讼，往往旷日废时、所费不赀，甚至发生跨国不当移置子女的抢人大战。今年初上演的台义子女亲权暂时处分争讼，除催生了宪法法庭第1号暂字裁定，最后也产生了宪判字第8号对于前述暂时处分之违宪与否认定。

　　此等争讼，本质上为国际身分法之议题，但亦有国际人权法上对于儿童权益保障之考虑；此外，本件涉及宪法法庭受理案件要件与是否成为第四审之疑虑，因此亦有宪法违宪审查之重要意义。有鉴于此，本期特别邀请到陈荣传教授针对国际私法与宪法之互动、许育典教授针对裁判宪法审查与基本权客观价值秩序的实践、刘明生副教授针对亲子非讼事件与未成年子女最佳利益原则等重要议题，为读者提供深度的阐述与省思。

　　在新兴法学议题部分，陈聪富教授针对当事人的缔约意思、李建良教授就人工智能驾驶之法学思辩、魏杏芳副教授就公平交易案件调查程序、陈明楷副教授就被继承人对继承人负有债务之继承问题、廖宜宁助理教授以散布性关联影像之不法性质等议题，均进行精彩的论述与法制建议。此外，就迩来之实务见解，本期相当荣幸邀请到谢哲胜教授与许恒达教授，分别探讨个别磋商条款之效力争议，以及新近关于强制罪的强暴胁迫行为，进行相关实务见解的评释。

　　最后，在比较法制上，感谢小林贵典助理教授，就日本民法之发展历史，提出缜密的回顾与分析。而在全球暖化与气候变迁之际，相关气候诉讼于国际间已经大幅增加；而经典的荷兰Urdenda案，荷兰Radboud大学的Paul Bovend’Eert教授，就该案相关司法积极作为与所涉权力分立之争议，提供第一手的观察与分析。

【目  录】

【本月企划：涉外亲权暂时处分争讼】

当宪法遇到国际私法─宪法法庭111年宪判字第8号判决评析／陈荣传

本号判决具有宪法、宪诉法及国际私法的多重意义，但在国际私法部分，多数意见引用儿童权利公约及国际儿童诱拐公约，对二者的条文的重要部分均未完整引用，对于引用部分的解释，也有不符合条文原意的论述，难谓为正确之引用与解读，不同意见书未论及于此，亦难谓周全。本文认为，本号判决的主要关键是在儿童意见表达权，并认为其可直接上溯到宪法基本权的层次，相对于将儿童意见纳入儿童最佳利益的衡酌或考虑，仍属于较高的位阶，如果系争裁定违宪，应系其侵害儿童丙的意见表达权。本号判决漏列海牙公约基本原则的规定，而引用其二个例外条款，提出不符合条文原意的论述，甚不妥适；忽略非法带走及扣留儿童者的行为的非法性，在权利人实时在法院请求返还时，不但未促成快速或立即返还儿童，反而认为非法扣留久了，就可以继续非法扣留，偏离保护儿童人权之道，其见解尤应改正，以免各级法院误从。

关键词  裁判宪法审查；儿童最佳利益；国际私法；儿童权利公约；海牙国际私法会议；国际儿童诱拐

裁判宪法审查作为基本权客观价值秩序的实践─以子女最佳利益为核心的111年宪判字第8号判决／许育典

111年宪判字第8号判决为宪法诉讼法施行后，宪法法庭就裁判宪法审查案件作出的首件判决。本案主要争点有二：一、基本权利的客观价值秩序不再只是纯然的学理，基本权利的放射效力未来将实际影响各级法院的具体案例，此一变化虽为裁判宪法审查制度的伴随效应，但同时应审视本号判决理由的基本权利认定判断是否足够充分？二、本号判决理由虽已说明本案声请何以满足宪法法庭得为实体判决的受理要件，亦即审查目标所涉争点为实践基本权利所必要或具有宪法上的重要性。但不同意见却认为本案声请对于受理要件并未有所释明，因此应在程序上驳回本案声请，导致本案存在是否该当「宪法诉讼法要件」的争议！

关键词  111年宪判字第8号判决；裁判宪法审查；客观价值秩序；子女最佳利益；宪法诉讼法要件

亲子非讼事件过程之研究─以未成年子女最佳利益之保护为核心／刘明生

台湾家事事件法并未设有子女之居住地，会面交往之权利，以及子女之交付有关以及危害子女利益之程序应优先于其他程序优先与迅速处理之规定，且就上述之事件未设有要求法院须于程序开始后1个月内进行讨论期日之规定，凡此均有从保障程序参与者进行言词讨论期日之权利与迅速进行子女关系事件之观点，再加以分析之必要。为保障未成年子女之利益，此项优先与迅速进行程序之要求应如何被贯彻？与其他家事事件过程进行之关系如何？台湾家事事件法未来是否亦可增设相同类似之规定？凡此均须作更深入之研究。

家事事件法第108条规定，法院就第107条之事件及其他亲子非讼事件为裁定前，应依子女之年龄及识别能力等身心状况，于法庭内、外，以适当之方式，晓谕裁判结果之影响，使其有表达意愿或陈述意见之机会；必要时得请儿童及少年心理或其他专业人士协助。家事事件法并未明确规范在子女人身照顾之事件应使子女本人以「言词」方式陈述其意见，家事法院原则上应加听取其意见之陈述并加以审酌顾虑。于甚小之子女（例如小于3岁之子女），法院未获取亲自之印象是否应通知其到场？而且现行法并未明确规定何种例外情形为保障未成年子女之利益而不适合意见之听取。于法院应以言词方式亲自听取未成年子女陈述意见之情形，于实务上法院应如何进行未成年子女以言词方式陈述意见？于子女本人为陈述时，父母与诉讼代理人可否在场？程序辅助人是否应到场？凡此均有从保障未成年子女最佳利益之观点加以分析与研讨之必要。现行家事事件法对于未成年子女宪法上保障陈述意见听审请求权仍有如何不足之处？家事事件法对于未成年子女宪法上陈述意见听审请求权保障上，即使有立法规范上之不足，但基于保障未成年子女于该等程序陈述意见之听审请求权，是否应承认其可直接援引宪法上听审请求权保障之规定，而提起宪法上听审请求权之救济？此将于本文作更深入之分析。台湾家事事件法关于程序监理人之规定与德国家事事件法关于程序辅助人二者之间之差异性何在，值得作更深入研究。德国新家事事件法第158条第4项就程序辅助人之任务有明文规定，程序辅助人应确定子女之利益使其明确化，并于法院程序中提出。就上述之重要事项，家事事件法并未明文规定，有作详细探讨之必要。本文之目的乃在透过探讨上述关于未成年子女利益如何维护之问题，致力于建构一完整保障未成年子女最佳利益之子女关系事件之程序或亲子非讼事件之程序。

关键词 亲子非讼事件；交付子女；会面交往事件；暂时处分

【法学论述】

当事人的缔约意思─效果意思或表示意思／陈聪富

契约之成立，除当事人意思表示合致外，必须当事人具有受契约拘束之意思。此项缔约意思，表现于当事人的意思表示之中。学界通说认为，意思表示的主观要素（效果意思与表示意思）并非意思表示的成立要件，致使意思表示的成立要件仅剩外部的表示行为，当事人的缔约意思无所附丽，显非妥当。

本文认为，效果意思固非意思表示的成立要件，但表示意思应为意思表示的成立要件，而构成当事人的缔约意思。又表示意思应包含主观上或客观上的表示意思，必须当事人既无主观上亦无客观上表示意思，其意思表示始不成立。

关键词  意思表示；效果意思；表示意思；缔约意思

智慧驾驶的法学思辨─自动驾驶法学的试车之旅／李建良

本文旨在探讨AI时代下，车辆结合数字系统逐渐形成的自动化驾驶与车辆数字联网之所谓「智能驾驶系统」的法制因应与调和，并省思其法治课题。论述脉络及思维路径先从「智能驾驶与法律规范」切入，探讨事实与规范之间关联的基本课题，指出科技发展与法律规范未必合拍的鸿沟现象，提醒比较法可能发生的误差。其次，分析「智慧驾驶的规范思维与问题层次」，强调「上路」与「责任」两种不同的思维层次，前者尤为关键，并由此点出数据与组织的共通问题。在此基础下，本文进一步探讨「智慧驾驶的法制基础与责任体系」，检视现行法制的特征要素及面对数字转型的因应之道。最后，反思「智慧驾驶与人性尊严」的规范关联和「AI无所不在人的所在」的人文底蕴。

关键词 人工智能；自驾车；车联网；人性尊严；责任；外部性；破坏性创新；法制基础建设

完善公平交易案件调查程序及法规修正倡议／魏杏芳

公平会职司限制竞争案件的查处，原本就比一般经济行政事务更为复杂棘手，尤其面对跨国科技巨擘如Google, Facebook (Meta)不断提出的创新技术与新型商业模式，倘若公平会未被赋予充分的调查权力，并持续讲究调查与采证方法，同时兼顾程序中的权利保证事项，则公平会欲维持在数字经济时代应有的执法效能，实不可得。本文就现行公平交易案件行政调查程序的诸多面向进行检讨，包括得依职权展开任意调查的观念、建立强制产业调查机制、赋予公平会完整的行政检查权力，以及得对到场检查的决定单独声明不服等，并提出修正相关条文的具体建议，盼能引起各界正视此一亟待处理的问题。

关键词  职权调查主义；产业调查；行政调查；行政检查；拂晓突袭

论被继承人对继承人负有债务／陈明楷

遗产分割时，继承人中如有对于被继承人负有债务者，其债务之清偿「应……由该继承人之应继分内扣还」；被继承人对继承人负有债务，却未如民法第1172条设有处理之明文。现有三种解释，与旧法时之看法若干牵连：债权平等说因应现行法，坚持继承人必须先偿还债务方得分割遗产；例外第1171条说则停留在旧法时代；实务上沿用参考第1172条说，惟此可能忽视非继承人与继承人同样作为遗产债权人之平等。本文认为宜依循现行法规定整合以上各说，以兼顾债权平等、内外有别、继承人保护等价值理念。

关键词 扣还；债务清偿；遗产分割先行；债权平等；继承人保护

从「妨害风化的猥亵物品」到「妨害性隐私的性影像」─散布性关联影音图像之不法性质／廖宜宁

本文旨在探讨刑法散布他人性影音的不法评价内涵变化。在过去，此类行为可罚性来自行为人对社会风化的破坏，也隐含有多数人主观上对于性行为公开化这件事的贬抑情绪。此类行为的不法评价，在近来修法趋势中产生微妙的转变，逐渐表现为非难行为人「利用此一风化观念的存在，而对当事人人格所生之贬抑」。此种表面上看似保护个人的规定，仍内含性的道德要素，可见传统上妨害风化与妨害性自主的二元法益并立关系并非绝对。此要素既已内化为个人人格核心领域的一环，刑法介入仍有一定理据，惟是否能进一步促成对妨害风化罪的检讨，尚待观察。

关键词  散布猥亵物品；妨害风化；性隐私；名誉；人格

法实证研究方法论：实证比较法的五种取径／张永健

本文以最近数则最高法院判决，探讨意思表示错误法则的适用。在意思表示内容的错误，应区别表意人之内心意思何时构成意思表示的内容，及表意人得否撤销其意思表示。表意人的内心意思必须成为双方缔约的基础，表意人始得撤销其错误之意思表示。在物之性质的错误，无非系因双方当事人以该物之特性作为缔约之基础，与意思表示内容的错误，并无本质上的不同。在双方动机错误，受害之一方得类推适用情事变更原则，请求法院调整契约内容。

关键词 意思表示内容错误；物之性质错误；双方动机错误；情事变更原则；共同错误

外国法人的权利能力与认许／何佳芳

新兴人工智能科技在大数据提供的经验基础下，快速在国家社会各层面引领创新及发展，也引发法律规范及社会政策新一轮的挑战。算法是这一波改变的核心，法学界如何响应算法引起的争议，也成为定性人工智能时代的关键。本文从富勒重视人际交往的法理学出发，他认为多中心的新兴科技议题不适合直接进入法院，以裁判的方式解决争议；以及重视调解方式提供争议双方更多互动可能等主张出发，论述现阶段发展在线算法争议咨询及调解的意义。算法争议在线咨询及调解，也可以进一步发展成未来具有参考价值的法律知识库。

关键词  人工智能；大数据；算法；富勒；裁判理论；在线调解

【判解评析】

个别磋商条款的效力─最高法院107年度台上字第1402号判决评释／谢哲胜

消费者保护法第15条规定：「定型化契约中之定型化契约条款抵触个别磋商条款之约定者，其抵触部分无效。」就该条的解释适用，学说和实务有不同见解，着重契约自由原则与文义解释者，认为个别磋商条款原则上优先于定型化契约条款而适用；着重消费者保护者，认为该条应目的性限缩，只适用于定型化契约条款内容较个别磋商条款不利消费者时。本件判决认为本件预售屋买受人于知情下所为的个别磋商条款，虽对消费者不利，仍难谓为无效。本文赞同此判决见解并加以阐扬。

关键词 个别磋商条款；定型化契约；消费者保护法第15条；契约自由；应记载事项；不得记载事项

【实务选评】

刑法裁判精选──强制罪的强暴、胁迫行为／许恒达

刑法第304条规定强制罪，该罪处罚既遂与未遂行为，其构成要件的立法文字相当简约，犯行手法仅有强暴与胁迫两类，实现的结果则包括使人为无义务之行为，或者妨害人行使权利，这两种损害结果的发生，都以被害人当下无法遂行其原本的意志与行动，前者被害人被迫实行自己不乐意实行的特定行动，而后者被害人则无法实行自己期待实行的特定行动。

【寰宇法讯】

日本民法概要─以历史发展为中心／小林贵典

日本与台湾同属继受西方法律的东方国家，而如何面对继受法典？如何将其与本土社会接轨？至今仍为苦恼我们的共同难题。日本在19世纪末制定民法典以来，在解释论上不断参考外国法，但在各时代中，学者对于外国法研究所采的态度及所赋予的意义则各有不同，而在日本民法的学习上，理解此历史脉络具有关键意义。有鉴于此，本文将介绍日本民法典的制定过程及日本民法学说史，希望读者能理解日本民法典及民法学的历史脉络。

关键词 日本民法；明治民法；日本民法学说史；末弘严太郎；星野英一

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