《中南法律评论》（辑刊）第三辑要目

法研在线 2023-03-25

来源：中南法律评论
《中南法律评论》第四辑征稿启事
《中南法律评论》（第二辑）要目
《中南法律评论》稿约

《中南法律评论》创刊于二零零八年，是由中南财经政法大学法学院主办的公开刊行的连续性学术集刊，研究生独立自办刊物。面向国内外知名院校硕博研究生征稿。本刊坚持学术自主、自律之方针，恪守关注现实、注重学理之方向，奉行园地开放、内外平等之立场，竭诚欢迎海内外学人惠赐佳作。

《中南法律评论》（辑刊）第三辑

学术前沿

01
我国版权内容过滤义务构建之困境及破解

李凡

（中南财经政法大学）

摘要：网络版权内容过滤技术经过近几年发展已日渐成熟和完善，为网络版权间接侵权规则的变革提供了新的方向与可能性。增设版权内容过滤义务不可避免地与避风港规则传统理念形成冲突，也从侧面印证了现有避风港规则亟待变革的现状。私法上审查义务应当纳入注意义务体系之中，版权过滤义务具有事前审查义务与事后补救义务的双重属性。此外，版权内容过滤义务的法定化不可一蹴而就，当前要以行业自治为主，辅以政府的适当引导与干预；而后不断总结实践经验和理论研究成果，循序渐进地推进“义务化”进程。在规范设计层面，要充分考虑版权过滤义务与个人隐私、言论自由等网络用户利益的冲突与平衡，考量与合理使用制度的兼容性，同时细化过滤义务的适用范围和过滤标准、允许公权力适当干预以保障多方主体利益。

关键词：注意义务内容过滤技术版权侵权利益平衡

法学专论

02
论我国民事“禁令”程序的建构——以《民法典》人格权禁令为例

李东洋

（中南财经政法大学）

摘要：《民法典》出台后，其人格权编中对“人格权禁令”的规定便受到广泛关注和讨论。人格权禁令并非程序维度上的行为保全和先予执行范畴，而是民事实体法为预防权利人受到难以弥补的损害而作出的实体救济制度，且其相对于一般的事后救济，更加注重事前的防治。我国现存的民事程序法中并未对“禁令”相关程序作出规定。为落实人格权禁令的配套实施，有必要借鉴其他域外国家或地区禁令程序或其类似程序的建设经验，结合我国的司法实践，建构民事诉讼“禁令”程序，以保障权利人的合法权益不受侵犯。

关键词：禁令行为保全非讼程序人格权禁令

03
再论公司法定代表人的越权代表行为

庄鸿山

（中南财经政法大学）

摘要：基于代表与职务代理在制度功能和规范构造上的同质性，应从代理的视角认识法定代表人的代表行为。法定代表人代表行为的本质是特殊的职务代理行为，其效果归属于公司的前提是法定代表人在代表权范围内行为。法定代表人的代表权来自于公司章程或决议的授权，其范围应依授权行为的客观解释确定。法定代表人原则上享有概括代表权，但也可能受到法定或意定的限制。因法律的推定共知性，代表权的法定限制具有绝对效力，法定代表人超越法定限制构成越权代表，相对人仅能通过证明已尽到合理的审查义务主张表见代表的效果。但法定代表人超越意定限制的行为并不当然构成越权代表，法人对代表权的意定限制若未经有效的对外通知，对相对人不发生效力，代表行为仍为有效。据此，公司法定代表人的越权代表行为可分为“超越法定限制且不构成表见代表”与“超越意定限制且相对人非善意”两种类型。法定代表人越权代表未获公司追认的，对公司不发生效力，代表行为应归于无效。因相对人非善意，应适用《民法典》第171条第4款确定的责任配置规则，由法定代表人与相对人依各自过错承担责任，但在法定代表人越权行为与其职务地位存在关联时，得依《民法典》第61条第2款或第62条第1款由法人承担缔约过失责任。

关键词：法定代表人代表权限制相对人善意越权代表

04
编造、故意传播虚假信息罪适用问题
研究——以虚假疫情信息的刑法规制为视角

岳艾洁、刘素清

（北京师范大学）

摘要：虚假疫情信息的刑法规制由于面临罪名体系内部结构与信息传播外部条件的双重转变而在底层逻辑、社会危害、认定标准三方面表现为不同以往的特殊性，致使编造、故意传播虚假信息罪在规制虚假疫情信息时面临此罪与彼罪纠缠不清、罪与非罪界限模糊的窘境。立足当下犯罪治理需求的权宜之计是，明确本罪为规制虚假疫情信息的专一罪名以避免罪刑不均衡、同案不同判，亦在“宽严相济”刑事政策的指导下谨慎入罪以防侵害公民言论自由。着眼未来完善罪名适用的长久之计是，在立法层面重整虚假信息类犯罪体系，同时在司法层面阐明本罪构成要件的具体认定标准以防不当扩大犯罪圈。

关键词：虚假疫情信息编造、故意传播虚假信息罪言论自由宽严相济

05
作品“实质性相似”判断规则的法哲学思考

吴天然

（上海交通大学）

摘要：在实践中，实质性相似判断规则的本质是画线问题，为找寻这条线划在那里而创设的判断方法往往向感觉印象“逃逸”。实践规则遭遇的瓶颈要求回归哲学理论的视角，建构更为精巧的概念。司法过程中，法官做实质性相似判断时会创设一种核心结构，即知识产权的抽象物。抽象物在同一性判断中发挥着重要作用，认识论说明在判断具体事物相似性时会创设抽象物，两个事物所具有的共同的内在质或结构可能是被认为构成相似的原因。具有相似性的两个作品被看成是对同一抽象物的摹仿，被认为具有同一性。法官将抽象物的界限划定在何种抽象程度上，决定了权利主体独占的领域范围。

关键词：著作权法实质性相似抽象物知识产权侵权法哲学

信息交流行为的反垄断法规制路径选择

王艺玶

（郑州师范学院）

摘要：信息交流有助于妥善解决信息不对称的情况，增加市场透明度，有助于提高消费者福利，增进公共利益；但该行为本身也极可能促成固定价格等垄断协议的达成，增加垄断风险。因此，宜采用个案分析的方式，结合市场结构、所交换信息的性质，综合评估信息交流的积极与消极影响。为提高司法效率、节约司法资源，在具体的评估过程中，对于寡占市场中的信息交流宜直接推定违法；在垄断竞争市场中，直接推定未来定价信息交换行为违法；其他情形，则需要结合信息属性进行具体判断。

关键词：信息交流个案分析信息类型垄断结构

公司融资语境下次级债的法律问题研究

周冰

（浙江大学）

摘要：在公司融资的语境下，次级债作为一种介于债与股之间的投融资手段，须在理论上深化对其法律问题的研究。次级债本质是一种特殊债权，又在一定程度上发挥着股权的功用，而准担保属性和推定信托则为高级债权人利益服务。次级债特殊金融风险之根源，在于其属性与功能的错位，金融监管体制的构建必须直面这个问题。次级债与现行法律制度挂钩，还应克服平等清偿原则和合同相对性原则带来的理论疑难。

关键词：次级债公司融资特殊债权平等清偿第三人受益合同

“绷扒吊拷”考

万文杰

（沈阳师范大学）

摘要：“绷吊”是“绷扒吊拷”的简称，在字典中它被称为中国古代的刑罚，在实际中则常作为中国古代刑讯手段，虽未出现于律典条文中，但散见于官箴、判牍、元曲、明清小说里；对于“绷扒吊拷”这种行为的适用条件与适用对象以及具体操作，缺乏系统的阐述；在史料史实的基础上，探寻“绷扒吊拷”的来源及其使用情况。首先将“绷扒吊拷”的史料进行系统梳理、分类、编排与辨析，其次分析“绷扒吊拷”的适用情况，对其内容与实际操作进行具体分析；最后从刑罚文化、酷刑文化、审判文化、监狱文化的视角来对“绷扒吊拷”进行定性，推测在字词方面从“绷吊”演变成“绷扒吊拷”的主要原因是元杂剧词曲押韵所需，以及尝试分析宋代以后“绷扒吊拷”的演变形式与内容，通过对“绷扒吊拷”的全面阐释进而丰富中国古代法律文化。

关键词：官箴绷吊绷扒吊拷刑讯

哈特的误解：阿尔夫·罗斯的法律现实主义

吴佳昊

（华东政法大学）

摘要：哈特在《法律的概念》一书中多处表达了对阿尔夫·罗斯理论的批判，即罗斯忽视了法律的内在观点。但根据《法律与正义》的最新英译本，罗斯的理论很大程度上是由于老版本翻译的问题而被误读了。罗斯以逻辑实证主义作为自身的哲学基础，区分了“有效性”与“科学有效性”两种概念，并提出了“规范表达型”与“规范描述型”两种法学理论的区分，将法律视为是关于强力的运用而非由强力支撑，同时，将法律规范“科学有效性”的判准定位为法官感受到的社会约束力，证成了法学作为一门科学的性质。罗斯避免了哈特的诸多批判，并建立起自己别具特色的法律现实主义理论。

关键词：法律现实主义阿尔夫·罗斯逻辑实证主义哈特内在观点

欧盟“严重扭曲”算法的WTO合规性研究

汪猷义

（中国人民大学）

摘要：在对欧盟新“严重市场扭曲”算法进行解读后，本文梳理了WTO争端解决机构在长期实践中形成的判断成员方规定“本身违法”的判断标准。在该标准下，本文认为GATT 1994第6条和《反倾销协定》第2条为欧盟“严重市场扭曲”算法提供了合规空间，尤其是在“印尼诉澳大利亚A4纸反倾销措施案”对“特殊市场情况”的解释之后，欧盟立法所称的“严重市场扭曲”是有可能被认定为《反倾销协定》和GATT 1994第6条所称的“特殊市场情况”。但是这并不意味着该算法是完美无缺的，其并不能被认为构成“本身违法”只意味着该算法有被以符合WTO规定实施的可能性，而无法保证欧委会在具体的执法过程中一定符合WTO的规定。因此，更合理的做法是关注欧委会的具体执法行为，同时中国出口企业做好合规工作，以此来争取个案的胜利。

关键词：严重市场扭曲算法 WTO 本身违法

实务研究

11
行政纠纷解决机制内的撤销嵌套
——北京希优照明设备有限公司诉中国民用航空局案评析

黄味

（清华大学）

摘要：为了规范行政机关的纠偏行为，现行行政法在行政行为效力理论的框架内搭建了一套行政行为撤销规则，在机制与制度匹配上主要依靠复议机关作出撤销决定、法院作出撤销判决。北京希优照明设备有限公司诉中国民用航空局一案正是撤销规则在行政争议解决各个阶段得到充分适用的典型案例。然而，检讨法院作出的撤销复议机关撤销原行政机关投诉处理决定的“套娃式”判决，发现行政法上撤销决定的溯及力影响范围尚待明确，行政复议和行政诉讼的制度衔接存在疏漏，有错必纠和合法预期两项原则之间也需要权衡。为了应对复杂的撤销嵌套情形，避免同类案件个体化处理的差异，有必要确立并严格遵循依撤销决定作出的先后顺序分阶段考量行政行为终局效果的分步式判断规则，使撤销判决的效果不至溯及复议决定作出之前，以思考路径的规范性削减审查对象的复杂性。

关键词：复议撤销决定撤销判决嵌套分步式判断

论重罪案件中认罪认罚从宽程序的适用
——以S省L市检察院认罪认罚从宽程序的适用为切入点

许源源、刘星辰

（四川大学）

摘要：重罪案件作为刑事案件中较为特殊的组成部分，其认罪认罚从宽程序适用的方式应在注重认罪认罚从宽程序适用基本法理的同时兼顾自身特殊性。目前重罪案件认罪认罚程序适用中存在程序适用率、量刑建议采纳率、辩护率均偏低以及值班律师法律帮助作用微弱、检察官适用程序激励机制不健全等矛盾。应从正确理解《刑事诉讼法》第15条、承认检法审前沟通的合理、完善值班律师配套制度、证明标准阶段化处理等方面进行制度与程序的勾勒。

关键词：重罪案件认罪认罚法解释学实证研究

新形势下检察官助理制度现状及改善
路径——以C市A区检察院为主样本

肖杨钟

（四川大学）

摘要：在检察人员分类管理改革的新形势下，有必要对检察官助理制度进行专门探析，以更好地发挥检察官助理辅助之作用。通过以C市A区检察院为主样本进行实证研究，结合辅助样本H市L区和G市B区检察院相关情况，发现检察官助理制度运行存在职责界限划定模糊，职权行使指向不够清晰；考核机制不够科学健全；缺乏交流转任机制；职业保障机制不完备；职业发展前景待提高等问题。并借鉴美日和我国台湾地区之规定，提出相应改进路径，以加强检察官助理队伍建设，推动形成各类人员各归其位、各司其职、各行其道的检察人员分类管理体系。

关键词：检察官助理运行现状存在问题法律定位改善路径

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