《海峡法学》2023年第2期要目

法研在线 2023-12-27

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来源：海峡法学

《海峡法学》2023年第2期要目

【特稿】

1.习近平关于法治化营商环境重要论述：生成逻辑、鲜明特性和实践路径

刘稳刘福

【涉台法律问题研究】

2.海峡两岸人身法形成发展比较与互鉴研究

关今华黄素玲

3.两岸比较研究视野下反洗钱治理路径探析

陈颖

【专题策划】数字法学

4.面向人工智能时代的突发事件预警机制：结构调整与立法完善

张真源

5.数据重用法律制度的反思与重塑

胡玲

【前沿问题】

6.公诉裁量的理论内涵与制度形态

李辞

7.论国际海底区域制度与BBNJ国际协定的构建：借鉴价值与冲突协调

张善宝

8.国际法上无国籍人的权利构造：底线、延展与待遇标准

汪阳

9.德国商业秘密保护法的学理启发

崔星璐

10.民商区分视角下合同僵局的司法解除

李卓卓

11.我国公募REITs业务交叉违约条款设计初探

郑泓灵林旭霞

12.胁从犯理论体系定位的检视

——基于两岸受胁迫行为规定的比较

郭浩王少帅

习近平关于法治化营商环境重要论述：生成逻辑、鲜明特性和实践路径

作者：刘稳，福建省高级人民法院办公室主任，法学博士。刘福，中共福建省委政法委政策研究处二级主任科员，哲学博士。

摘要：习近平关于法治化营商环境重要论述依循全面依法治国这一主线，对市场经济法治化命题作出了深刻性阐明。该重要论述以资本与市场、资本与社会、资本与法治的关系为核心，将法治、政治与人治相融合，对打造法治化营商环境的前提、方法和原则进行了系统性阐述，具有严谨的法理性、鲜明的政理性和深刻的哲理性，为我国在新发展阶段营造市场化法治化便利化国际化的营商环境提供理论遵循和行动指南。

关键词：习近平；法治化营商环境；生成逻辑；鲜明特性；实践路径

基金项目：研究阐释党的十九届四中全会精神2020年国家社科基金重点项目“国家制度和治理体系的地方实践经验研究”（项目编号：20AZD002）

海峡两岸人身法形成发展比较与互鉴研究

作者:关今华,福建省台湾法律研究院研究员。黄素玲,中共莆田市秀屿区党校讲师。

摘要：海峡两岸的人身法形成、发展进程是完全不同的版本，各自呈现出“直接式”与“发展式”的不同模式。两者主要共同点都有规定人格权法、身份法益保护，以及人格权和身份权为客体的精神损害赔偿为主要特征的人身立法模式。对于两者人身法的不同发展变化的构成、形式和内容等许多方面，可为两岸立法及学者继续深入研究人身法理论提供互鉴的信息和经验；因此两者可以取长补短，提供互鉴的参照意见：“台湾民法”“在先创立”人身法的四个先进的法律制度值得大陆借鉴；而大陆民法“在后创新”人身法的四个先进的法律制度却值得台湾地区借鉴。如此可促进未来两岸人身法更加完善，为创建一个先进统一的民事法治做出各自不同的贡献。

关键词：海峡两岸；人身法；形成与发展；不同的版本；比较与互鉴

两岸比较研究视野下反洗钱治理路径探析

作者：陈颖，福建省人民检察院第四检察部主任、三级高级检察官。

摘要：随着社会经济发展，犯罪分子借力互联网金融开展洗钱违法犯罪活动，影响全球经济金融安全稳定。着眼维护金融安全稳定，我国积极推进反洗钱治理与国际接轨，体系化、多层次构建立法、司法、行政监管等规制机制，短时间内反洗钱治理取得良好成效。但审视司法办案实际，洗钱手段日益翻新升级，打击治理洗钱违法犯罪活动还存在诸多难题。比较研究两岸反洗钱规制机制，有必要推进两岸互相学习借鉴与通力合作，共同提升反洗钱治理的能力和水平。

关键词：反洗钱；两岸；刑法规制；比较研究；治理路径

基金项目：2022年教育部人文社科重点研究基地重大项目“新时代推进祖国完全统一的法治体系与法治话语研究”（22JJD820006）、2021年福建警察学院警务专项课题“双层空间背景下两岸跨境洗钱犯罪的打击与治理研究”（项目编号：JW202102）

面向人工智能时代的突发事件预警机制：结构调整与立法完善

作者：张真源，西南政法大学人工智能法学院博士后研究人员，法学博士。

摘要：依托人工智能技术的发展，突发事件预警机制在预警监测和评估、预警信息公开与传播及其预警后应急措施等方面均得到了技术性提升。然而，由于监测与预警的结构分离与应急响应机制对预警机制的功能覆盖，一定程度上抑制了人工智能技术在预警机制中的应用。因此，为了使人工智能能够在突发事件预警中发挥高效的技术功能：一是需要强化代表技术中立价值的“专家系统”在突发事件预警中的作用，通过将具有专业知识的监测主体与预警主体予以融合，分情况逐步推行“谁监测、谁预警”的基本原则；二是将“应急响应”的概念纳入《突发事件应对法》，明确预警响应与应急响应之间的功能界分。

关键词：人工智能；监测预警；应急响应；分区分级；《突发事件应对法》

基金项目：重庆市教委2021年度人文社科规划项目“面向人工智能时代的突发事件预警机制研究”（项目编号：21SKGH401）；国家社科基金2021年度重大项目“生态文明视野下自然资源资产产权法律制度研究”（项目编号：21ZDA091）

数据重用法律制度的反思与重塑

作者：胡玲，安徽财经大学法学院讲师，法学博士。

摘要：数据重用是数字经济发展的重要方面，且数据重用往往能起到补充或替代新数据的作用。数据使用主要包含各种形式的数据利用方式，即进行数据收集、存储、分析和创新等活动，而数据重用则是指将数据用于原始目的之外的研究活动或目的。数据重用的法律障碍主要存在于两个方面：强调网络和数据安全相关的法律和侧重为数据利用提供保护的法律。应从以下几个方面重构数据重用相关法律制度：重视《数据安全法》和《个人信息保护法》等为数据重用提供质量保证和安全可信环境的法律价值；充分发挥《著作权法》等相关法律保护并鼓励数据集合所有者授权、分享数据的作用；构建数据重用风险评估机制。

关键词：数据重用；数据利用；数据安全；法律障碍；风险评估机制

基金项目：2021年司法部专项任务课题“产业链重构下涉外技术转让法律机制研究”（项目编号：21SFB4056）、2021年湖南省哲学社会科学基金青年项目“相似事实证据规则研究”（项目编号：21YBQ014）、2021年福建省社科基金特别委托省法学会专项课题《有限产权视域下汽车数据多元治理研究》（项目编号：20212ZB088）

公诉裁量的理论内涵与制度形态

作者：李辞，福州大学法学院副教授。

摘要：理论界与实务界尚未对公诉裁量的内涵与外延作出明确界定，导致对公诉裁量相关问题的探讨往往不在同一话语体系下进行。公诉裁量是检察机关对符合法定起诉条件的案件根据裁量权作出处分的过程，这一过程排除了对包括证明标准在内的起诉条件进行审查与判断的环节。基于实践逻辑，审查起诉可细分为“案件审查”“公诉裁量”与“公诉准备”三个阶段。公诉裁量的制度形态体现在起诉与不起诉的裁量、如何不起诉的裁量、量刑建议的裁量以及审理方式建议的裁量四个方面。根据公诉裁量制度可否产生终局性效力的标准，可以提炼出公诉裁量的“绝对裁量模式”与“相对裁量模式”。

关键词：公诉裁量；自由裁量；公诉模式；起诉便宜；审查起诉

基金项目：2018年度教育部人文社会科学研究青年基金项目“认罪认罚从宽程序中公诉裁量运行机制研究”（项目编号：18YJC820035）

论国际海底区域制度与BBNJ国际协定的构建：借鉴价值与冲突协调

作者：张善宝，济南大学政法学院副教授，法学博士。

摘要：参照国际海底区域制度成立、变革、完善的博弈进程与结果，在同为人类共同继承财产的BBNJ国际协定资源开发制度构建中，应严格限定货币惠益的分享时间与内容，鼓励任意性技术转让。对于BBNJ国际协定与国际海底区域制度在划区管理工具和环境影响评估等养护规则中的冲突，世界各国应明确协定的立法定位，并加强其缔约方大会与国际海底管理局之间的合作及管制措施的协调。中国应深度参与国家管辖范围外海洋立法的政府间谈判，在资源开发制度构建中以客观获取与利用为基础提出可操作性的规则制定方案；以化解冲突为契机，强化中国在海洋管理机构中的地位与作用。

关键词：国际海底区域制度；BBNJ国际协定；划区管理工具；惠益分享

基金项目：2021年国家社会科学基金一般项目“国家管辖范围外区域海洋遗传资源的获取与惠益分享制度研究”（项目编号：21BFX142）

国际法上无国籍人的权利构造：底线、延展与待遇标准

作者：汪阳，中国政法大学国际法学院博士后研究人员。

摘要：同为国际法所保护的流离失所者，难民与无国籍人所受关注的程度却存在显著的差异。二战以后，国籍俨然已成为国际法上个人权利的显性指向要素。然而，个人国籍权的行使必然受到国家国籍主权的影响，无国籍人国籍的缺失使其本应享有的各项权利缺少明确的、可附着的义务承担主体。1954年《无国籍人公约》确保了不具备难民身份的无国籍人得以获得补充性保护，并与普遍性国际人权公约一道明确了无国籍人权利的底线。尽管该公约与《难民公约》存在多处相似，但是从权利构造与待遇维度上来说，难民基本权利与自由在法律上似乎得以更为充分的实现。临时措施条款与ICCPR克减条款一同确认了不同阶段下无国籍人的权利减损区间，互惠豁免则为无国籍人享有待遇的上限扩宽了“生长”空间。

关键词：无国籍人；国籍权；权利构造；待遇维度；互惠豁免

基金项目：2022年中国政法大学博士学位论文资助项目“国际法上的难民权利保护”（项目编号：2022BSLW16）

德国商业秘密保护法的学理启发

作者:崔星璐，北京师范大学与德国柏林洪堡大学联合培养刑法学博士研究生。

摘要：德国近年制定的《德国商业秘密保护法》不仅是对《欧盟商业秘密保护指令》的贯彻，更体现了商业秘密保护的独立价值。在商业秘密的定义上，该法增加了“适当的保密措施”和“合法利益”两个要素，前者给企业的信息管理带来压力，后者则偏离了欧盟的《指令》。在侵权行为的设计上，该法以时间为线索对侵权要件进行规定，改变了原先以身份为线索的立法设计。在免责事由的设计上，德国法着重体现了保护新闻自由和一般公共利益的价值取向。此外，《德国商业秘密保护法》改变了原先以刑法为主的保护模式，主要为权利人提供民法上的请求权，仅在第23条中规定了一项刑法规范。

关键词：德国；欧盟；商业秘密；侵权行为；免责事由；请求权

基金项目：2022年国家建设高水平大学公派研究生项目（项目编号：CSC 202206040074）

民商区分视角下合同僵局的司法解除

作者：李卓卓，清华大学法学院商法学博士研究生。

摘要：《民法典》第580条第2款规定了合同僵局中的司法解除，然而关于司法解除的适用条件存在争议，未能形成统一意见。在适用范围的问题上，适用《民法典》第580条第2款应先判断合同是否为商事合同，并将民事合同排除出适用范围。在规范要件的问题上，应当结合当事人的申请、合同无法履行、以及解除合同相当事由等要素判断是否应当解除合同。

关键词：司法解除；合同解除；合同僵局；营利性；商事合同

基金项目：2017年国家社会科学基金资助一般项目“创新驱动发展战略下新兴资本市场监管机制的理论与制度构建研究”（项目编号：17BFX102）

我国公募REITs业务交叉违约条款设计初探

作者：郑泓灵，福建师范大学法学院民商法学硕士研究生。林旭霞，福建师范大学法学院教授，博士生导师。

摘要：公募REITs作为完善我国房地产金融体系的重要金融产品，目前仍处于试运行阶段。这一产品产生于美国，其在设计中的“交叉违约”条款安排，能够有效勾稽多层产品结构和多方法律主体之间的关系，通过构建“恐怖平衡”消除“公共池塘”困境，我国应充分汲取域外法律经验构建本土业务合理基础，构建与既有法律与司法体系的强勾稽关系，并统筹收益-成本发挥交叉违约条款作用，实现正义、秩序与效率的最优解。

关键词：REITs产品；交叉违约条款；勾稽关系；本土化；制度绩效

基金项目：2018年国家社会科学基金一般项目“绿色发展理念下自然资源利用权体系研究”（项目编号：18BFX183）

胁从犯理论体系定位的检视——基于两岸受胁迫行为规定的比较

作者:郭浩，福建师范大学法学院讲师，法学博士。王少帅：福建师范大学法学院法律专业硕士研究生。

摘要：胁从犯是我国大陆独特的共同犯罪分类，在台湾地区，胁从犯为“受胁迫犯罪”。胁迫行为在大陆和台湾地区处于不同的体系定位需追溯至两地区不同的立法模式与犯罪构成体系。台湾地区以犯罪事实支配理论为基础，认为受胁迫者缺乏对犯罪事实的支配，不具有罪责，或在超越避险限度认为其为共犯；大陆受胁迫行为人构成胁从犯，其基础是《刑法》第18条，但大陆刑法规范却未明确胁从犯为共同犯罪分类抑或作为量刑情节。比较台湾地区刑法理论，对大陆《刑法》中的作用分类以及通说胁从犯概念进行解释，将《刑法》第18条解释为法定的量刑情节，不必再维持胁从犯及其在共同犯罪中的独立地位。

关键词：受胁迫者犯罪；胁从犯；犯罪事实支配

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