《西部法学评论》2023年第2期要目

【理论研究】

1.“卡梅框架”视角下我国知识产权惩罚性赔偿制度的完善

魏远山（1）

2.义务论视角下违法性认识理论的刑事政策根据

——以我国379份司法裁判文书为样本

范洁（14）

3.论预决效力的性质认定与客体限定

王璨璨（29）

4.著作权法上实用艺术作品审美价值判断的批判与超越

付继存、杨翱恺（41）

【法律实务】

5.网络诽谤自诉转公诉的程序困境及路径优化

成小爱（53）

6.“主客观统一标准”下再议游戏直播中主播玩家的表演者地位

李昊（66）

7.赋予刚性效力：刑事指导案例的内在机理与应然架构 

谭健强（80）

8.论约定解除权之限制

俞彦韬、曹沛地（91）

【探索争鸣】

9.刑事诉讼法中的参照适用

贾云静（105）

10.双层区分制的再塑

刘纯燕（120）

【理论研究】

1.“卡梅框架”视角下我国知识产权惩罚性赔偿制度的完善

作者：魏远山（广东外语外贸大学法学院）

内容提要：财产规则下的惩罚性赔偿制度致力于通过消除行为人的侵权获益，来打消他人实施侵权行为的积极性。相比之下，我国现行知识产权惩罚性赔偿制度仍存在以下不足：一是不注重惩罚性赔偿金是否大于行为人侵权获益；二是一定范围式的赔偿倍数无法有效消除行为人的侵权获益；三是法定赔偿被排除在计算基准之外严重阻碍了惩罚性赔偿制度的适用。为此，应取消赔偿倍数上下限规定，将法定赔偿作为惩罚性赔偿金的计算基准，并坚持以惩罚性赔偿金消除行为人侵权获益为目标，彰显知识产权惩罚性赔偿制度的效能。

关键词：卡梅框架；知识产权；惩罚性赔偿；财产规则；侵权获益

2.义务论视角下违法性认识理论的刑事政策根据

——以我国379份司法裁判文书为样本

作者：范洁（中国人民大学刑事法律科学研究中心）

内容提要：“不知法不免责”在法定犯时代遭受刑法理论和社会舆论的双重抨击，但我国司法实践却对违法性认识错误阻却责任理论讳莫如深。从裁判理由来看，法院出于刑事政策的考量，认为大规模采纳违法性认识理论将不利于犯罪预防。但该预设存在认识误区，刑法理论须予以澄清。传统批判理由以国家权威主义为论证中介，认为知法义务不具有正当性从而不利于犯罪预防，但因无法言明国家限制公民自由的界限而归于失败。国家义务视角则以犯罪预防为导向、商谈合理性为根基，认为若不承认违法性认识理论，将违背国家安全保障义务和公正保障义务，公民无法产生法忠诚，以致特殊预防和一般预防目的难以实现，这也从根本上否定了司法实践的犯罪预防动因，为引入违法性认识错误理论厘清前提。

关键词：违法性认识；个人义务；国家义务；犯罪预防

3.论预决效力的性质认定与客体限定

作者：王璨璨（中南财经政法大学法学院）

内容提要：《民事证据规定》将预决效力的客体由“事实”限缩为“基本事实”，但该规则在司法实践中仍然存在性质定位模糊和客体识别混乱的问题。既判力、争点效和争点排除效皆无法阐释预决效力的性质，但三者对当事人实质性的程序参与等要件的关注对预决效力规则的优化具有借鉴意义。预决效力兼具弱约束力和强证明力两个向度的属性。程序保障和客观真实性是预决效力的合理化依托。对于预决效力规则的客体范围，首先应将“基本事实”限制解释为前诉终局裁判的要件事实，再以程序保障和客观真实性为标尺，进一步限定为当事人证明或法官查明的基本事实。在前诉系调解结案或缺席判决、当事人自认以及事实推定的情形下形成的基本事实不发生预决效力。

关键词：预决效力；基本事实；免证；程序保障

4.著作权法上实用艺术作品审美价值判断的批判与超越

作者：付继存、杨翱恺（中国政法大学民商经济法学院，中国政法大学法学院）

内容提要：我国实用艺术作品保护在理论和实践中普遍存在对权利客体“艺术高度”的要求，即在有无“艺术性”的定性判断之外，以客体是否具有相对较高的审美价值的定量来判断决定实用艺术作品的保护与否。但这一被广泛接受的标准对实用艺术作品的保护实际弊大于利。此要件将主观因素放大，不利于维护法秩序的安定性。同时，审美价值判断在理论与实践中均不能实现预想的与外观设计专利权的协调。在我国作品类型开放模式下，放弃审美价值判断，通过对工业制作的实用艺术作品实行择一保护来实现体系协调，不失为一个较好选择。

关键词：实用艺术作品；审美价值；独创性；艺术性

【法律实务】

5.网络诽谤自诉转公诉的程序困境及路径优化

作者：成小爱（中国政法大学证据科学研究院）

内容提要：以2020年“杭州网络诽谤案”为代表的自诉转公诉的程序衔接问题引发了广泛关注和争论。争议的焦点是，在启动自诉程序后，公诉程序能否再次启动，以及重新启动公诉程序后如何将并存的“两诉”（自诉和公诉）进行衔接。然而，对于上述程序困境，我国法律规定阙如。传统刑事诉讼理论既无法对此作出合理解释，也难以为该程序冲突提供理想的解决方案。从一个全新视角，重新审视自诉案件中自诉与公诉的关系非常有必要。作为自诉案件中自诉与公诉的理论基础，“诉权理论”可作为构建自诉与公诉程序衔接机制的主要考量因素。通过引入诉权理论，期待能够在理论上为自诉案件中自诉与公诉的关系提供一个解释框架。基于共同的“诉权”来源，在构建自诉转公诉的程序衔接机制时，应当充分尊重被害人的诉权，不宜强制转换。

关键词：网络诽谤；自诉转公诉；程序衔接；诉权理论

6.“主客观统一标准”下再议游戏直播中主播玩家的表演者地位

作者：李昊（武汉大学法学院）

内容提要：游戏直播中主播玩家表演者地位的认定立足于表演行为，适用“主客观统一标准”进行判断。表演行为的主观要件包括行为主体和行为方式，表演行为的客观要件包括行为客体、发生环境和行为结果。主播玩家是否享有表演者地位取决于游戏操作的具体形态，应区分不同形态的操作行为产生的著作权法效果。主播玩家的游戏操作符合表演行为的主观要件，同时满足客观要件中对表演客体以及发生环境的要求。但是“竞技性操作”未产生创造性的表演结果，故不属于著作权法上的表演行为。而“非竞技性操作”在游戏整体画面中加入了与游戏进程无关的创造性内容，兼具表演行为的主观要件和客观要件，主播玩家可据此享有表演者地位。

关键词：主播玩家；表演者；表演行为；主客观统一标准；游戏操作

7.赋予刚性效力：刑事指导案例的内在机理与应然架构 

作者：谭健强（北京理工大学法学院）

内容提要：司法适用失灵与理论研究阙如使“赋予刑事指导案例刚性效力”的议题应运而生。刑事指导案例的刚性效力，是指最高司法机关所公布的刑事指导案例对司法人员具有一种内在的约束力，违背刑事指导案例作出裁决，需要承担一定的法律后果。“应当参照”的规范表述难以表达我国刑事指导案例已经具备刚性效力的司法属性，而刚性效力的内外表现应从司法人员的内心束缚以及法律后果的外在制约两方面进行剖解。我国刑事指导案例能够有效地被赋予刚性效力，根源在于其具有立法和司法的双重正当性根基。刑事指导案例刚性效力的路径架构可从理念遵循以及体系构造两大维度展开，包括协同制定刑事指导案例、固守公平正义理念和遵循适时性原则的三大理念遵循，以及英美判例制度之移植、作为司法裁决之依据和直接“改判”或“发回重审”的三大体系构造。其中，直接“改判”或“发回重审”的方式是三大体系构造路径中的最佳抉择，其他两大体系构造因与我国本土实情或司法裁判推理模式不符而值得商榷。

关键词：案例指导制度；刑事指导案例；参照适用；刚性效力；司法制度

8.论约定解除权之限制

作者：俞彦韬、曹沛地（华东政法大学法律学院）

内容提要：约定解除权产生于解约条款，系当事人意思自治的特别安排，将“过错程度、违约行为形态以及违约行为后果”解释进解约条款，违背意思自治。通过对解约条款内容的成立、效力以及约定解除权的行使进行层层分析，可知限制约定解除权应着眼于约定解除权行使阶段。在个案中，即使穷尽解除制度规则也会出现不正义的结果，自有禁止权利滥用原则的适用。以“不影响合同目的实现”为由限制约定解除权，难谓妥当；以“违约程度显著轻微”为由限制约定解除权，显为不足。《民法典》生效后，裁判者对约定解除权的审查应回归到现有的解除制度规则，摒弃《全国民商事审判工作会议纪要》第47条所创设的作法。

关键词：解约条款限制；意思自治；约定解除权滥用

【探索争鸣】

9.刑事诉讼法中的参照适用

作者：贾云静（中国政法大学证据科学研究院）

内容提要：参照适用作为一种成熟的立法技术，尚未完全被刑诉法学界注意到。研究刑事诉讼法中的参照适用，有利于提升立法语言的规范性、科学性，检视参照适用条款的合理性，进而发挥其规范功能。刑事诉讼法中的参照适用条款需要符合事物本质要求、促进公平正义、满足立法效率需求的参照标准。即便有些条款是基本满足的，但是有些条款虽有表面参照性，却不完全满足参照适用相似性的要求，存在对事物差异性与同质性认知的不足。因此，短期来看，要注意司法适用时规范规制对象的性质，限定参照适用的范围。长远来看，应当注重立法的科学性，规范、合理地应用参照适用的立法技术。

关键词：刑事诉讼法；参照适用；限定参照；立法技术

10.双层区分制的再塑

作者：刘纯燕（中南财经政法大学刑事司法学院）

内容提要：双层区分制需要完善自身的理论架构，一方面，其第一层的参与类型所要解决的究竟是什么问题、如何解决存在探讨的空间；另一方面，其第二层的参与程度应当如何认定，并未引起现有研究的重视。共同犯罪体系解决的是共同犯罪的归责问题，宜区分不同的归责面向。首先，遵循双层区分制区分参与类型与参与程度的妥当思路，宜区分归责的范围与归责的程度。其次，共同归责论者与单独归责论者对共同不法抑或个别不法存在争议，但均认同不法评价对象的共同性，据此，宜区分不法归属的前提范围与不法归属的本体范围。最后，宜区分不法的归属程度与罪责的归咎程度，以廓清主犯与从犯的认定资料。

关键词：双层区分制；不法范围；不法程度；罪责程度